Старший партнер АО ALGIZ Вадим Семенов
- Постанова Верховного Суду від 29.01.2019 р. У справі № 466/896/17
«Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла наступного висновку: за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ».
2. Вирок від 19.11.2019 № 359/3474/17 Бориспільський міськрайонний суд
З огляду на вищевикладене судом безсумнівно встановлено, що під час проведення 04.11.2016 року обшуку в будівлях, що розташовані на земельних ділянках, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_3, дачне поселення РЕД, що належать ОСОБА_1, у вказаній слідчій дії приймали участь значна кількість оперативних співробітників та працівники спецпідрозділу КОРД, вибухотехнічної служби (спеціалісти), кінологічної служби. Крім того, навіть сторона обвинувачення не заперечувала вказаного факту.
В той же час як вбачається зі змісту протоколу обшуку від 04.11.2016 року, в ньому відсутні відомості про присутність вищезазначених осіб під час проведення вказаної дії, і вказаний протокол ними не підписаний як учасниками вказаної процесуальної дії. Крім того, як зазначалося вище, зазначення у протоколі неповних відомостей про учасників слідчої дії, є неприпустимими. Ці обставини в сукупності однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу слідчої (розшукової) дії — обшук, а тому викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності, викладених у вказаному протоколі відомостей.
Крім того, суд звертає увагу, що обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п. 25 ч. 1ст. 3 КПК Українидо учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 1ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст. ст.40,41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.
3. Вирок від 11.06.2019 № 387/324/18 Добровеличківський районний суд Кіровоградської області
Однак, під час проведення обшуків в квартирі за місцем проживання обвинуваченого та в торгівельному павільйоні, де ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність, органом досудового розслідування не було дотримано зазначених вище норм права, а саме:
— незважаючи на неодноразові заяви обвинуваченого про необхідність забезпечення участі в даних слідчих діях його захисника, а також незважаючи на повідомлення захисника Титаренко Г.С. про те, що вона виїхала на місце події, обшуки були проведені без захисника;
— перед початком виконання обох обшуків слідчий не пред’явив ОСОБА_1 та не надав йому копії ухвали про дозвіл на обшук;
— відеофіксація під час обох обшуків проводилася на особистий мобільний телефон оперативного працівника, при цьому на момент судового розгляду оригінальний примірник технічного носія інформації зафіксованих процесуальних дій не зберігся, чим порушено ч. 3 ст. 107 КПК України;
— відеофіксація обшуку в квартирі була розпочата після того, як учасники даної слідчої дії та працівники спецпідрозділу вже перебували в приміщенні коридору, де пізніше було виявлено гранату з підривником;
— обшук в приміщенні, де було виявлено патрони та наркотичний засіб був розпочатий без будь-якого освітлення (природного чи штучного);
— в обох протоколах обшуків не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення зазначених слідчих дій.
4. Вирок від 30.10.2019 справа № 632/2265/18 Первомайський міськрайонний суд
«із досліджуваного відеозапису вбачається, що він здійснений таким чином, що у повній мірі не відображає всіх дії осіб, які приймали участь у проведенні обшуку та одночасно знаходилися у різних приміщеннях будинку та різних місцях вказаного домоволодіння дворі, господарських будівлях.
Зокрема, відеозаписом зафіксовані дії слідчого, прокурора та двох оперативних співробітників поліції на початку проведення обшуку в кімнаті житлового будинку у присутності двох понятих, однак не зафіксовані дії інших трьох співробітників поліції, які у цей час знаходилися за межами кімнати, і які увійшли до неї через деякий час разом із обвинуваченим та стали приймати участь в обшуку».
5. Вирок від 07 листопада 2019 року, Фрунзенський районний суд м. Харкова, справа № 645/1774/17-к
«Під час затримання та обшуку ОСОБА_1 не було належним чином забезпечено захисником, в той час як з початку затримання ОСОБА_1 наполягала на цьому, від участі захисника не відмовлялася. Проведення процесуальної дії не було відкладено слідчим до часу прибуття захисника, обраного ОСОБА_1 або до прибуття залученого захисника органу безоплатної правової допомоги. Процесуальні права не вимагають від підозрюваного, якою в даному випадку виступала особа жіночої статі, активного супротиву представникам правоохоронних органів в їх намірах проводити процесуальні дії, в даному випадку проведенню обшуку затриманої особи, без остаточного вирішення її клопотання мати захисника. Нехтуючи клопотанням про захисника з боку ОСОБА_1, яка фактично не погоджувалася із підставами затриманням та не визнавала причетність до вчинення злочину, у період з 16 години 00 хвилин до 16 години 15 хвилин було проведено її обшук, результати якого власним підписом ОСОБА_1 також не погодила, на пропозицію підписати протокол знов наголошувала на відсутності захисника і відмовилася брати участь у процесуальній дії без нього».
6. Вирок від 22.02.2019 № 591/4742/16-к Зарічний районний суд м. суми
«стороною обвинувачення не надано можливості ОСОБА_10 на його вимогу викликати захисника для участі в проведенні обшуків, оскільки він був у кайданках та не мав можливості користуватися мобільним телефоном, не роз’яснено права підозрюваного ОСОБА_10 під час проведення обшуків, близько 30 хв. не допускався захисник до участі в проведенні обшуку автомобіля, а тому суд вважає, що при проведенні зазначених обшуків за місцем проживання ОСОБА_10 та належного йому автомобіля було грубо порушено право на захист підозрюваного».
7. Вирок від 08.11.2019 № 297/667/18 Берегівський районний суд
протоколі обшуку від не зазначену повну характеристику технічного засобу на який здійснювалася фіксація обшуку та носія інформації
відеозапис обшуку у зв’язку із розрядженням батареї (зарядки) припинився перед завершенням слідчої дії
зазначене в протоколі обшуку в частині роз’яснення прав понятим суперечить відеозапису обшуку
особі в якої проводили обшук не були роз’яснені його права та обов’язки, в тому числі і право щодо відмови свідчити проти себе та право особи на захист.
Адвокат Семенов Вадим, АО ALGIZ