Той факт, що обвинувачений не отримав перекладу вироку рідною мовою, безсумнівно, указує на те, що він фактично не ознайомився з ним. Такий висновок зробив ВС в постанові №755/323/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

12 грудня 2019 року м.Київ №755/323/17

Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — БІЛИК Н.В.,
суддів: ОСТАПУКА В.І., СЛИНЬКА С.С. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Дробовича Володимира Анатолійовича на вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 12.02.2018 та ухвалу Київського апеляційного суду від 5.12.2018 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016100040013059, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, громадянина Грузії, уродженця м.Тбілісі, Республіка Грузія, такого, що постійного місця проживання в Україні не має, раніше судимого, 6.06.2016 Оболонським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік; на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, у вчиненні кримінального

правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Дніпровського райсуду від 12.02.2018 Особу 1 засуджено за ч.4 ст.187 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 14 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського райсуду від 6.06.2016 та призначено Особі 1остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 15 років з конфіскацією майна.

На підставі чч.1, 5 ст.72 КК Особі 1 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув’язнення з 16.09.2016 до 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід Особі 1 залишено тримання під вартою.

Вирішено цивільний позов та питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою КАС від 5.12.2018 вирок місцевого суду змінено, на підставі ч.5 ст.72 КК Особі 1 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув’язнення з 16.09.2016 до дня набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду Особа 1 визнаний винуватим у тому, що він 16.09.2016, близько 22:20, перебуваючи поблизу станції метро «Чернігівська» у м.Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, наздогнав незнайому йому Особу 2 та за допомогою молотка наніс потерпілій удари в голову, спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження, потім шляхом ривка з плеча відкрито викрав сумку потерпілої та побіг, намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий пересічними громадянами.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Дробович В.А., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, внаслідок суворості просить скасувати судові рішення щодо Особи 1 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що стосуються неповноти судового розгляду, оскаржує фактичні обставини справи та не погоджується із оцінкою доказів, даною місцевим та апеляційним судами, що, на його думку, призвело до неправильної кваліфікації дій Особи 1. Вважає, що за встановлених обставин його дії мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.125 або ч.1 ст.121 КК, адже умислу на заволодіння майном потерпілої він не мав.

Зазначає, що місцевий суд залишив поза увагою те, що не було належного перекладу обвинувального акта, потім він не отримав перекладу вироку.

Також безпідставно судовий розгляд здійснено у закритому засіданні.

Вказує, що місцевий суд залишив поза увагою те, що висновок експерта №1819/е є неповним та у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації, а протокол огляду місця події містить неточності щодо місця скоєння злочину, тому ці докази є недопустимими.

Крім того, зазначає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про проведення комплексної судово-медичної експертизи та виклику експерта для допиту в судове засідання.

Стверджує, що призначене засудженому покарання є надто суворим, адже суд не взяв до уваги його стан здоров’я, наявність на утриманні непрацездатних батьків, а також те, що він визнав цивільний позов, просив вибачення у потерпілої та щиро розкаявся.

У свою чергу апеляційний суд, всупереч ст.404 КПК, на допущені місцевим судом порушення уваги не звернув, належним чином скарги не розглянув, залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, не зазначив підстав та мотивів, з яких виходив при прийнятті рішення, як того вимагає ст.419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та захисник у суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити.

Прокурор та потерпіла у судовому засіданні заперечили проти задоволення скарги сторони захисту <…>.

Мотиви суду

Із матеріалів кримінального провадження випливає, що в апеляційних скаргах сторони захисту йшлося серед іншого про відсутність належного перекладу обвинувального акта, а також про відсутність у справі даних про отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації, що ставить під сумнів допустимість як доказу висновок експерта №1819/е, необґрунтовану відмову у задоволенні клопотань про проведення комплексної судово-медичної експертизи та виклику експерта для допиту в судове засідання, про безпідставний судовий розгляд справи у закритому засіданні. Однак вказані доводи залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції. Мотивуючи своє рішення про залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд в ухвалі обмежився цитуванням ряду доказів, відображених у вироку, навівши правове обґрунтування з питань правильності кваліфікації інкримінованих обвинуваченому суспільно небезпечних дій. Натомість апеляційний суд взагалі усунувся від перевірки наведених доводів та не надав їм відповідної оцінки. Таким чином, суд апеляційної інстанції не надав відповідей на усі доводи сторони захисту, викладені в поданих апеляційних скаргах, що, безумовно, є порушенням ст.419 КПК, тому касаційна скарга захисника в цій частині є прийнятною.

З огляду на те що зазначені доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги, вони досліджувалися частково місцевим судом, який навів у вироку відповідні обґрунтування з цього приводу, проте ці доводи не були предметом перегляду апеляційного суду, тому суд касаційної інстанції позбавлений можливості висловитися щодо них.

Заслуговують на увагу посилання адвоката Дробовича В.А. на порушення права Особи 1 на захист через те, що засудженому не було надано перекладу вироку його рідною мовою.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений Особа 1 є громадянином Грузії, не володіє українською мовою, тому судами було залучено у кримінальному провадженні перекладачів, які забезпечували засудженому усний переклад судових засідань.

Водночас суд першої інстанції, всупереч положенням ч.4 ст.29 КПК, після закінчення судового розгляду та ухвалення обвинувального вироку щодо Особи 1 не надав останньому судового рішення у перекладі його рідною мовою. У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення засудженому копії вироку у перекладі на грузинську мову станом на час розгляду справи в апеляційному суді. Апеляційний розгляд відбувся 5.12.2018, і лише 22.02.2019, тобто через певний час після постановлення рішення апеляційним судом, було здійснено переклад вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду.

Таким чином, той факт, що обвинувачений Особа 1 не отримав перекладу вироку грузинською мовою, безсумнівно, вказує на те, що він фактично не ознайомився зі змістом та не розумів суті ухваленого щодо нього місцевим судом судового рішення.

У ст.7 КПК закріплено загальні засади кримінального провадження, це значить, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати даним засадам до яких, зокрема, відносяться: рівність перед судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

У цьому кримінальному провадженні невручення вчасно (для отримання можливості написання апеляційної скарги та відстоювання в апеляційному суді своєї позиції) перекладу вироку потягло за собою порушення названих засад кримінального провадження.

Відповідно до ст.17 закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов’язковим та невід’ємним елементом права останнього на справедливий суд.

Так, відповідно до пп.«е» п.3 ст.6 конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, — одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Відповідно до ч.4 ст.29 КПК рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження в перекладі їхньою рідною або іншою мовою, якою вони володіють.

Вищезгадані норми кореспондують з п.18 ч.3 ст.42 КПК, яким передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

ЄСПЛ у рішенні від 28.11.78 у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» зазначив, що право на допомогу перекладача стосується як усних виступів, так і документальних матеріалів кримінального провадження. Ці гарантії надані з метою реалізації права на справедливий суд.

Перекладу підлягають не всі документи кримінального провадження, а тільки основні, що дають можливість обвинуваченому бути ознайомленим з

порушеною проти нього справою та мати можливість викласти суду свою версію подій.

Відсутність перекладу вироку суду першої інстанції в засудженого, який не володіє мовою судочинства, позбавило його повноцінного права відстоювати свою позицію в апеляційному суді, оспорювати фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та іншого через необізнаність з текстом вироку.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим кодексом (ст.22 КПК).

Частина 6 зазначеної статті покладає на суд обов’язок, згідно з яким він, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, має створити умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов’язків.

Проте створенням лише умов для реалізації сторонами своїх функцій (обвинувачення і захисту) функція суду не вичерпується. У кримінальному провадженні суд виконує свою функцію, яку інші суб’єкти провадження й будь-хто інший виконувати не уповноважені, а саме — функцію розгляду і вирішення справи про кримінальне правопорушення (функцію юстиції). Для її виконання суд не може залишатися пасивним спостерігачем за процесуальним змаганням сторін, забезпечуючи реалізацію їхніх прав та виконання процесуальних обов’язків.

Стаття 6 конвенції в цілому гарантує право обвинуваченого брати активну участь під час розгляду кримінальної справи у суді. Фундаментальним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що розгляд кримінальної справи, включаючи процедурні елементи, має бути змагальним і в цьому процесі повинний бути забезпечений принцип рівності сторін, тобто обвинувачення та захисту. При вирішенні питання, чи відбулося порушення ст.6, Суд має розглянути, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа «Салов проти України»).

Стаття 10 КПК гарантує рівність перед законом і судом. Рівність перед судом означає рівність перед ним учасників провадження, процесуальна рівність — це відсутність будь-яких обмежень (дискримінації) у процесуальних правах, наданих кримінальним процесуальним законодавством.

У справі «Надточій проти України» ЄСПЛ нагадав, що принцип рівності сторін — один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду — передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

Підсумовуючи наведене, Суд вважає, що апеляційний розгляд в цілому не був справедливим через порушення права на захист, недостатню змагальність та порушення принципу рівності сторін, оскільки засуджений, не розуміючи мови, якою викладено вирок, та не маючи перекладу вироку рідною мовою, в суді апеляційної інстанції був поставлений у менш сприятливе становище порівняно з опонентами.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у зв’язку з чим указане судове рішення підлягає скасуванню на підставі п.1 ч.1 ст.438 КПК, а провадження — новому розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене, усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виявлені касаційним судом, після чого належним чином розглянути апеляційні скарги сторони захисту, в тому числі перевірити апеляційні доводи, що стосуються кваліфікації дій засудженого та суворості призначеного покарання, і за наслідками апеляційного розгляду ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

З огляду на викладене та керуючись стст.434, 436, 438, 441,442 КПК, Суд уважає, що касаційну скаргу захисника Дробовича В.А. слід задовольнити частково.

Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою, Суд виходить із такого.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей( ст.434 КПК). У свою чергу ст.418 КПК визначає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому стст.368—380 цього кодексу, який зобов’язує суд серед іншого вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід як захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст.131 КПК). Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду справи як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ст.5 конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, крім законного ув’язнення особи після засудження її компетентним судом. У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні пп.«а» п.1 ст.5 конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили та його можна оскаржити.

Після скасування ухвали апеляційного суду продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою не буде суперечити ст.5 конвенції.

Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, колегія суддів уважає за необхідне обрати щодо Особи 1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не більш ніж 60 діб.

Із цих підстав Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу захисника Дробовича В.А. задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 5.12.2018 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обрати щодо Особи 1 запобіжний захід у

вигляді тримання під вартою на строк до 60 діб, тобто до 10.02.2020.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.