Якщо новий злочин скоєно після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, правила складання покарань, передбачені в статті 71 КК, не можуть бути застосовані. Такий висновок зробив ВС в постанові №461/604/18 , текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

18 червня 2019 року м.Київ №461/604/18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — БУЩЕНКА А.П.,
суддів: ГОЛУБИЦЬКОГО С.С., НАСТАВНОГО В.В. —

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Львівської області на вирок Апеляційного суду Львівської області від 14.06.2018 щодо Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Рибниці Республіки Молдова, жителя м.Львова, засудженого за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу.

Оскаржені судові рішення

1. Вироком Галицького районного суду м.Львова від 23.02.2018 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за попереднім вироком Галицького райсуду від 30.10.2017 йому за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки.

2. Особу 1 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно. Суд установив, що засуджений за період з 18.01.2017 до 11.11.2017 в м.Львові скоїв 10 епізодів викрадення майна з автомобілів за обставин, детально викладених у вироку.

3. АСЛО 14.06.2018 вирок місцевого суду в частині призначення остаточного покарання скасував та своїм вироком постановив вважати Особу 1 засудженим за ч.2 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки, а на підставі ч.1 ст.71 КК до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького райсуду від 30.10.2017 та визначити Особі 1 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць.

Вимоги і доводи, викладені у касаційній скарзі

4. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на чч.1 та 2 ст.438 Кримінального процесуального кодексу, просить передати кримінальне провадження на розгляд об’єднаної палати Верховного Суду, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

5. На його переконання, рішення апеляційного суду в частині призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків суперечить правовому висновку ВС, викладеному в постанові від 25.06.2018 (провадження №51-830км18).

6. Він вважає, що апеляційний суд мав спочатку призначити засудженому покарання за ч.2 ст.185 КК (за епізодами 1—9), потім — покарання за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185

КК та ч.3 цієї ж статті, за якою той був засуджений вироком Галицького райсуду від 30.10.2017, а далі — покарання за ч.2 ст.185 КК за злочин, який було скоєно 11.11.2017 (епізод 10), і остаточно — за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

7. Крім того, прокурор зазначає, що, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КК, апеляційний суд у резолютивній частині вироку не вказав про призначення засудженому покарання, а вирішив вважати його засудженим, що суперечить правовій позиції, викладеній у постанові ВС від 12.06.2018 №51-171км18.

8. Разом з тим у постанові від 19.06.2018 №51-2356 ВС визнав, що вирок апеляційного суду, в якому не призначено покарання за скоєний злочин, а постановлено лише вважати засудженим до покарання, обраного судом першої інстанції, є правильним.

9. На думку прокурора, таке неоднакове застосування п.3 ч.1 ст.420, чч.3 і 4 ст.374 КПК потягло за собою ухвалення протилежних за змістом рішень, тому відповідно до ч.5 ст.4341 КПК з метою формування єдиної судової практики кримінальне провадження необхідно направити на розгляд об’єднаної палати.

10. До початку касаційного розгляду прокурор ГПУ Гошовська Ю.М. подала до Суду клопотання про передання кримінального провадження на розгляд об’єднаної палати ВС, зокрема, для вирішення питання: чи є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування рішення, використання в резолютивній частині вироку апеляційного суду при визнанні особи винною та призначенні покарання юридичного терміна «вважати засудженим» замість терміна «призначити покарання»?

11. Своє клопотання прокурор мотивує відсутністю єдиної практики застосування

положень п.2 ч.4 ст.374 та ч.1 ст.420 КПК. Зокрема, посилається на постанови другої судової палати Касаційного кримінального суду у справах №№299/5625/17 та 389/2235/16-к, а також протилежні висновки, які містяться в постановах другої судової палати Касаційного кримінального суду №№204/3525/17 і 146/509/16-к.

Позиції учасників касаційного розгляду

12. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до Суду не надходило.

13. У судовому засіданні прокурори підтримали подану скаргу частково, просили задовольнити клопотання про передання кримінального провадження на розгляд об’єднаної палати ВС, скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та клопотанні про передання справи на розгляд об’єднаної палати доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити частково.

15. Стосовно доводів клопотань сторони обвинувачення про направлення кримінального провадження на розгляд об’єднаної палати ВС колегія суддів зазначає таке.

16. Частина 2 ст.4341 КК передбачає таку можливість у разі, якщо суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні ВС у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об’єднаної палати.

17. Разом з тим в усіх судових рішеннях, на які посилаються прокурори в касаційній скарзі та клопотанні (див. пп.7, 8, 10), предметом касаційного перегляду були вироки апеляційних судів, якими рішення судів першої інстанції були скасовані в частині призначеного покарання або у зв’язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме — ст.75 КК.

18. Однак в оскаржуваному вироку апеляційний суд скасував вирок місцевого лише в частині визначення засудженому остаточного покарання, вважаючи неправильним застосування цим судом ч.4 ст.70 КК. Вирок у частині призначення покарання за ч.3 ст.185 КК апеляційний суд не скасовував і не змінював, а, використавши словосполучення у резолютивній частині свого вироку «вважати засудженим», лише підтвердив правильність призначеного судом першої інстанції покарання для полегшення сприйняття рішення в частині застосування ст.71 КК.

19. Тому колегія суддів вважає, що такі правовідносини не можна вважати подібними, а отже, вказані клопотання сторони обвинувачення задоволенню не підлягають.

20. Під час касаційного розгляду прокурори частково підтримали вимоги касаційної скарги і вважали, що апеляційний суд мав призначити засудженому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, оскільки останній злочин було скоєно до набрання попереднім вироком законної сили.

21. Суд зазначає, що, скасувавши вирок суду першої інстанції через те, що суд не застосував ст.71 КК, апеляційний суд вказав, що засуджений скоїв останній злочин 11.11.2017, тобто після постановлення щодо нього вироку від 30.10.2017. Однак суд не взяв до уваги, що цей вирок набув законної сили 30.11.2017, тобто після скоєння засудженим останнього епізоду злочину.

22. Відповідно до ст.17 КПК особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Таким чином, до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, і, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання.

23. Тому Суд погоджується з позицією сторони обвинувачення, висловленою під час касаційного розгляду, і доходить висновку: якщо новий злочин скоєно після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені в ст.71 КК, не можуть бути застосовані.

24. Виходячи із цього, Суд не може погодитися з висновком апеляційного суду про необхідність призначення остаточного покарання відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК і вважає, що засудженому необхідно призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК.

Керуючись стст.433, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Львівської області від 14.06.2018 щодо Особи 1 в частині визначення остаточного покарання змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м.Львова від 23.02.2018 за ч.2 ст.185 КК, більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Галицького районного суду м.Львова від 30.10.2017, визначити Особі 1 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі на 3 роки.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.