Меморандум про співробітництво з Одеською юридичною академією

Алгиз

Є.С.Хижняк, О.О.Козлов

Між Адвокатським об’єднанням «АЛГІЗ» та Факультетом адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія» укладено меморандум про співробітництво.

 

Основними напрямами співробітництва є:

  • Створення належних умов для підвищення рівня практичної підготовки здобувачів вищої освіти факультету адвокатури шляхом організації стажування в Адвокатському об’єднанні;
  • Створення належних умов для проходження здобувачами вищої освіти факультету адвокатури навчальної та інших видів практики в Адвокатському об’єднанні;

    адвокаты Алгиз

    В.І.Семенов, Є.С.Хижняк, О.О.Козлов

  • Залучення представників Адвокатського об’єднання до процесу розробки та перегляду освітніх програм факультету адвокатури;
  • Організація спільних комунікаційних заходів (конференцій, семінарів, круглих столів тощо), спрямованих на підвищення рівня правової проінформованості як працівників Адвокатського об’єднання, так і науково-викладацького складу і здобувачів вищої освіти факультету адвокатури;
  • Є.С.Хижняк, О.ОКозлов

    Залучення представників Адвокатського об’єднання до викладацької та наукової діяльності, розроблення тестів, навчально-методичних та інших матеріалів

  • Створення можливостей для підвищення кваліфікації науково-педагогічними працівниками, які забезпечують викладання дисциплін на факультеті адвокатури в Адвокатському об’єднанні

 

 

Верховний Суд: під час судового розгляду окрему можуть бути оскаржені не тільки ухвали про продовження, а і про обрання запобіжного заходу

Рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-Р/2019 повинно застосовуватися не тільки при оскарженні ухвал про продовження запобіжного заходу, а і при оскарженні в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.

Адвокатське об’єднання ALGIZ здійснює захист особи, яка була екстрадована в Україну у зв’язку із підозрою у скоєні злочину.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси на стадії судового розгляду обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У зв’язку з тим, що ухвала суду постановлена з грубим порушенням кримінально процесуального закону, адвокатами АО ALGIZ була подана апеляційна скарга.

Ухвалою Одеського апеляційного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисників Семенова В.І., Козлова О.О. на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України.

Відповідно  до ст. 399 ч. 4 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Доводи суду апеляційної інстанції: «Згідно зч.1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до постановленого рішення Конституційним судом України 13.06.2019 року по справі №3-208/2018(2402/18) №4-р/2019, за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 2 ст. 392 КПК України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч. 2 ст. 392 КПК України, щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

У своєму рішенні Конституційний Суд дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК України в частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства

Відповідно до апеляційної скарги та оскаржуваної ухвали встановлено, що в провадження Приморського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

При цьому, в підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого, яке ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено.

Разом з тим, в даному випадку під час судового засідання обвинуваченому не продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а за клопотанням прокурора до нього був застосований такий запобіжний захід.

Враховуючи положення ст. 392 КПК України та вищевказане рішення Конституційного Суду України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала Приморського райсуду м. Одеси про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою не підлягає оскарженню в апеляційному порядку».

Було винесено три аналогічні ухвали, на які адвокати подали касаційні скарги.

23 квітня 2020 року Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову (http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637), якою касаційну скаргу адвокатів АО ALGIZ задовольнив. Ухвалу Одеського апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд скарги у суді апеляційної інстанції.

Мотиви ухвалення Верховним Судом постанови:

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 у справі  № 3-208/2018 (2402/18) положення ст. 392 ч. 2 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (неконституційним).

Мотивами для такого рішення зазначено зокрема необхідність надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження як прояву гарантії виконання державою міжнародних зобов`язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод і інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.

Наведене узгоджується з частиною четвертою статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Крім того, можливість апеляційного оскарження та перегляду апеляційним судом рішення про тримання під вартою, ухваленого судом першої інстанції, має на меті, насамперед, уникнення свавільного позбавлення свободи.

Також Конституційний Суд України зазначив, що положення  статей 3, 21, 29 Конституції України у системному зв`язку з частиною першою її статті 55 зобов`язують орган законодавчої влади при здійсненні регулювання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність у кримінальному судочинстві гарантувати такій особі право на судовий захист, у тому числі можливість оскарження в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, з обов`язковим збереженням справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, дотриманням вимог процесуальної дієвості, ефективності, швидкості процесу тощо.

За таких обставин висновок апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу суду першої інстанції про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з підстав, передбачених ст.399 ч.4 КПК України, є помилковим.

Посилання на постанову Верховного Суду: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637

Недопустимість доказів, отриманих під час негласних слідчих дій. Судова практика 2019 року

Старший партнер АО ALGIZ Вадим Семенов

Всім відомо, що під час розслідування корупційних злочинів правоохоронні органи майже завжди здійснюють негласні слідчі дії. В той же час, правоохоронці так і не навчились правильно оформлювати результати таких дій.

Слід відмітити, що визнання доказів, отриманих під час НСРД, дуже часто призводить до ухвалення виправдувального вироку. Тому адвокатам необхідно бути готовими до визнання представлених доказів недопустимим. Для цього, представляю судову практику 2019 року, яка буде корисною адвокатам у захисті їх клієнтів.

ПОРУШЕННЯ ВИМОГ ЩОДО СКЛАДАННЯ ПРОТОКОЛУ, СКЛАДЕННЯ ПРОТОКОЛУ БЕЗ УЧАСТІ ОБВИНУВАЧЕНОГО, ВІДСУТНІСТЬ РІШЕННЯ ПРО ФІКСАЦІЮ ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ДІЇ

 

 1. Виправдувальний вирок від 27.12.2019, справа № 334/2797/17 Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя (порушення вимог щодо складання протоколу)

У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 06.03.2017 року закінчився відкритим фіксуванням — затриманням та освідуванням ОСОБА_1, проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 15 000 гривень, що підтверджується вищезазначеними протоколами затримання та обшуку від 06.03.2017 року із долученим відеозаписом.

За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, слідчим було складено відповідний протокол лише 13.03.2017 року, тобто лише через шість днів з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням вимог ч. 3ст. 252 КПК України.

Крім того, незважаючи на те що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину — ОСОБА_1, чим грубо порушено право на захист обвинуваченого.

 

Читайте також: Судова практика 2019 року щодо визнання недопустимими доказів отриманих під час обшуку

 

2. Виправдувальний вирок від 18.12.2019, справа № 466/9812/16-к, Шевченківський районний суд м. Львова (порушення вимог щодо складання протоколу, відсутність рішення про фіксацію процесуальної дії)

Відповідно до ч. 1ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Відповідно до ч. 2ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Отже, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення процесуальної дії. У даному випадку такий було складено слідчим через 10 днів після проведення слідчої дії. Крім того, внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, було проведено аудіо-, відео контроль особи, відтак, безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мав належним чином упакувати карту пам’яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії та долучити до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії. В даному випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД. Долучені такі були до протоколу про результати аудіо-,відеоконтролю особи лише 13.10.16 р. та поміщені в окремий конверт (т. 1 а. с. 115) без будь-якої фіксації того, що вони є оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями.

Крім того, суду не надана інформація про те, чи на виконання вимог ч. 1ст. 107 КПК України слідчий приймав процесуальне рішення про фіксацію процесуальної дії (НСРД) за допомогою технічних засобів. Так, ухвалою судді апеляційного суду було надано дозвіл на здійснення такої фіксації. Проте не зазначені технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД, оскільки такої інформації у слідчого судді не має і не може бути на момент прийняття ним рішення. Відповідно ж до вимогст. 107 КПКслідчий повинен вказати у постанові про фіксацію процесуальних дій ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії. Адже перевірити достовірність зробленого відеозапису під час проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоспостереження, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів.

Так, за клопотанням сторони захисту в ході судового розгляду було допитано експерта ОСОБА_27, який пояснив наступне. З 2000 р. він працює на посаді експерта у Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз. 11.09.2017 р., ним було надано висновок за N 4221 -відео, звукозапису по матеріалах даного кримінального провадження, який він повністю підтримує. Ухвала суду про призначення такої експертизи була передана йому, як експерту, керівником експертної установи. На даний час неможливо встановити, чи оригінал запису було надано у розпорядження експерта, оскільки може бути безліч копій цифрового відеозапису і технічно не надається можливим встановити, який запис є первинним. Проте, в процесі дослідження відеозапису експерт не встановив слідів редагування, тому безперервність відеозапису безспірна. Оскільки предметом дослідження експерта не був пристрій, на якому здійснювався такий запис, неможливо визначити в зв’язку з чим звук і відео відрізняються в часі. Це може бути специфіка самого обладнання, на якому здійснювалась фіксація або збій в роботі техніки, на якій відображався запис. Слідів редагування запису експерт не знайшов.

 

 3. Виправдувальний вирок від 02.12.2019, справа № 125/2690/13-к, Шаргородський районний суд (порушення вимог щодо складання протоколу)

Відповідно до ч. 1 ст.252, ч. 1 ст.104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.

При перегляді відеозапису оспорюваної слідчої дії судом встановлено, що негласна (розшукова дія) дія проводилась за дорученням прокуратури Хмельницької області, але прокурором таке доручення суду не надавалось, працівник СБУ ОСОБА_11, який складав протокол був відсутній під час проведення слідчої дії, серед присутніх не вказані експерти та спеціалісти, поняті та інші учасники своїми підписами зміст протоколу не завірили, їм не роз’яснено їх права і обов’язки, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відео спостережне обладнання та яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на особу, не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання.

За приписами ч. 6ст. 246 КПК України за рішенням прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, крім осіб, які її проводять, можуть залучатись інші особи.

Попри це участь ОСОБА_5 у контролі за вчиненням злочину мала місце без відповідного рішення прокурора, слідчого. Постановою слідчого від 22.03.2013 Березовського О.В. було залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи, візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентських номерів оперативного зв’язку. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину участь ОСОБА_5 не передбачена.

У відповідності до вимог ч. 4 ст.271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Попри це протокол в присутності ОСОБА_1 не складався.

Відповідно до ч. 1ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії.

Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Суд констатує факт, що протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної 31.03.2013 складений 01.04.2013 ОСОБА_11, який не був присутнім при її проведенні.

Отже даний доказ є недопустимим, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

 

4. Виправдувальний вирок від 27.11.2019, справа № 497/1260/18, Болградський районний суд (порушення вимог щодо складання протоколу)

«Слід відмітити, що при проведенні цих процесуальних дій: НСРД — аудіо — відеоконтроль особи як 26.03.2018 року, так і 30.03.2018 року не було дотримано всіх вимог КПК України з огляду на таке.

Старшим оперативним уповноваженим було складено ці протоколи про результати негласної слідчої (розшукової) дії, але не зафіксовано в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії.

Тобто, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, старший оперативний уповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.

Так, під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, не вказано:

— дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД — контроль за вчиненням злочину;

— хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відео- спостережне обладнання;

— яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);

— час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД — контроль за вчиненням злочину;

— не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу;

— не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;

— не вказано присутніх при цих діях осіб».

 

 5. Виправдувальний вирок від 25.09.2019 №, справа 584/218/16-к, Білопільський районний суд (складення протоколу без участі обвинуваченого)

Відповідно до ч. 4ст 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, контроль за вчиненням злочину закінчувався відкрито затриманням обвинуваченого ОСОБА_1 23 січня 2016 року о 13:30 год., тобто відкритим фіксуванням, але в порушення вимог ч. 4 ст.271 КПК України вказаний протокол складений 23 січня 2016 року з 13:15 год. до 17:10 год. таємно без присутності ОСОБА_1, що, на думку суду, привело до порушення таких засад кримінального провадження як законність і права на захист, оскільки обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій.

 

 ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ

 

6. Виправдувальний вирок від 10.12.2019, справа № 626/407/17, Красноградський районний суд (провокація обвинуваченого на вчинення злочину)

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу. ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Із досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_10 та ОСОБА_6 самі були ініціаторами телефонних розмов, зустрічей, передачі коштів обвинуваченій ОСОБА_4, що свідчить про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_10 та ОСОБА_6 явно схиляли обвинувачених до протиправних дій, хоча, не було об’єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_4 чи ОСОБА_3 займаються незаконною діяльністю. Також встановленим є факт, який підтверджується доказами по справі, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_6. У справі відсутні докази, які б підтверджували, що обвинувачені раніше вчиняли діяння пов’язані з корупцією.

В зв’язку з викладеним, проаналізувавши покази самого ОСОБА_6 та ОСОБА_10, надані в судовому засіданні, а також їх заяви в правоохоронні органи, суд вважає, що вони носили провокативний характер, який був спланований правоохоронними органами.

У даному випадку дії свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були спрямовані на підбурювання злочину, а тому суд вважає, що дане кримінальне провадження не існувало б без дій даних свідків. Тому їх дії є провокацією, яка порушує п. 1ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Це виразилося в тому, що ОСОБА_6 взагалі не збирався писати ніякої заяви до правоохоронних органів, оскільки у нього ніхто ніяких кошів не вимагав, а написав її тільки після певного спілкування з працівниками СБУ, які приїхали до нього додому, також мають певні незрозумілості з приводу дати її написання, відповідної реєстрації та строків внесення її в ЄРДР.

Стосовно заяви ОСОБА_10, то з його свідчень витікає, що він її також написав через кілька днів після офіційного звернення до СБУ, спочатку таку заяву у нього не прийняли, натомість дали два диктофони для запису розмови, і тільки через кілька днів після її прослуховування його викликали для написання письмової заяви, яка також ніякої офіційної реєстрації не пройшла.

 

7. Виправдувальний вирок від 06.12.2019, справа № 663/2885/17, Скадовський районний суд (провокація обвинуваченого на вчинення злочину)

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Подібні дії співробітників поліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду.

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_2 у отриманні неправомірної вигоди дозволяє дійти таких висновків.

Слід також зауважити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_2 вимагав з ОСОБА_1 неправомірну вигоду. Навпаки, ОСОБА_2 пропонує ОСОБА_1 укласти офіційний договір на водокористування, потерпілому необхідно лише привезти документи на користування земельною ділянкою, але потерпілий цього не робить, при цьому пропонує заплатити вдвічі більше. Обвинувачений не погоджується на пропозицію неправомірної вигоди, а наполягає на офіційній сплаті за використану воду, для чого пропонує офіційну оплату через іншого водокористувача. Потерпілий не має зацікавленості в офіційному водокористуванні. На наступних зустрічах, будучи проконсультований працівниками поліції, він намагається будь-яким чином змінити розраховану суму, таким чином продовжує дії по провокуванню злочину. Під час передачі коштів ОСОБА_4, потерпілий не виявляє зацікавленості дізнатись скільки буде сплачено податків та яка буде остаточна сума, він перераховує кошти, кладе їх на стіл ОСОБА_4 (яка в цей час розмовляє по телефону та не може йому відповісти) і відразу виходить.

 

8. Виправдувальний вирок від 15.10.2019, справа № 750/9302/16-к, Деснянський районний суд м. Чернігова (провокація злочину)

Європейським Судом вироблено двохступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об’єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної поведінки» або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (п. п. 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Банніков проти Росії»).

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не були залучені до кримінальної діяльності та не були схильними до вчинення кримінального правопорушення. Відсутні докази та стороною обвинувачення не доведено, що вони мали судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати їх у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Коли таємний інформатор бере на себе ініціативу, звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об’єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви», N 74355/01).

 

ВІДСУТНІСТЬ ДОРУЧЕННЯ НА ЗДІЙСНЕННЯ НСРД ОПЕРАТИВНИМИ ПРАЦІВНИКАМИ

 

 9. Виправдувальний вирок від 25.11.2019, справа № 234/9080/15-к, Краматорський міський суд

 З аналізу вище наведених норм вбачається, що письмове доручення слідчого чи прокурора в даному випадку є єдиною правовою підставою для оперативних працівників СБУ на виконання слідчих дій, відображених у протоколах дослідження інформації, на складання таких протоколів та на проведення стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 негласних слідчих-розшукових дій — аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Однак стороною обвинувачення по даній справі до суду не надано жодного письмового доручення на адресу оперативних працівників СБУ з наданням їм права проводити відображені у протоколах слідчі дії чи проводити негласні слідчі (розшукові) дії, з чого випливає факт проведення таких слідчих дій процесуально неуповноваженими на то особами без правових на то підстав. Відповідно, носії інформації — DVD-R диски з інв. N 317, N 327, картка пам’яті SD HC з інв. N 337, DVD-R диск з інв. N 1 та 8 (вісім) протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 02, 05, 06 та 12 грудня 2014 року і протокол від 04.01.2015 дослідження інформації з телефонних розмов з вище наведених підстав є недопустимими доказами та не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення і покладені в обґрунтування обвинувачення у відповідності з вимогами частини 2статті 86 КПК України.

 

ПРОКУРОР, ЗАЛУЧАЮЧИ ОСОБУ ДО КОНФІДЕНЦІЙНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА, ПЕРЕВИЩИВ СВОЇ ПОВНОВАЖЕННЯ

 

10. Виправдувальний вирок від 01.11.2019 р., справа № 243/6086/18, Слов’янський міськрайонний суд

Положенням ст.271 КПК України врегульовано проведення контролю за вчиненням злочину, в тому числі і у виді спеціального слідчого експерименту. Однак, за змістом цієї статті також не передбачено повноваження прокурора щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва. В той же час положеннямст. 275 КПК Українипередбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Таким чином, імперативною нормою КПК чітко передбачені повноваження слідчого щодо залучення особи до конфіденційного співробітництва.

За наведених обставин, на думку суду, прокурором порушено імперативний приписст. 275 КПК України, якою визначено повноваження виключно слідчого у кримінальному провадженні щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва. В той же час положенням ч. 5ст. 40 КПК України передбачено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексує самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Підсумовуючи вищенаведене, суд зауважує, що залучення ОСОБА_3 до конфіденційного співробітництва, яке було здійснене постановою прокурора від 16.01.2018 р., відбулось шляхом реалізації прокурором повноважень, не передбачених КПК України.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі N 640/6847/15-к від 16.10.2019 р., якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС (Р) Д, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

 

 ВІДСУТНІСТЬ ОРИГІНАЛІВ АУДІО — ТА ВІДЕОЗАПИСІВ НЕГЛАСНИХ СЛІДЧИХ ДІЙ

 

11. Ухвала від 21.10.2019, справа № 761/34909/17, Київський апеляційний суд

Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено долучений прокурором лист заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 15.08.2019 N 14/5/1-1791нт Лисюка А., з якого убачається, що в ході проведення заходів з аудіо-, відеоконтролю у кримінальному провадженні N 42016000000002150 використовувались технічні засоби, які знаходяться на матеріальному обліку в Департаменті оперативно-технічних заходів Служби безпеки України та були відповідним чином закамуфльовані. Розголошення інформації про технічні засоби, які використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, може призвести до розшифровки форм та методів роботи СБ України. Саме тому дані про їх використання не зазначені в протоколах.

Отримані в ході негласних слідчих (розшукових) дій оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб знаходяться на MicroSD N 818т від 05.09.2016, MicroSD N 863т від 21.09.2016 та MicroSD N 864т від 21.09.2016. У подальшому, ці оригінали матеріалів (розмов) записано на DVD-R N 868т, від 06.09.2016, DVD-R N 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016 та разом з протоколами направлені супровідним листом до Генеральної прокуратури України.

Враховуючи викладене, надати технічні засоби негласного отримання інформації, за допомогою яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтролю особи в рамках зазначеного кримінального провадження для огляду в ході судового розгляду є неможливим у зв’язку з тим, що зразки техніки відповідним чином закамуфльовані та їх демонстрація призведе до розкриття форм і методів роботи органів державної безпеки, тобто розголошення державної таємниці (том 38, а. с. к.п. 2-3).

Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що наявні у матеріалах кримінального провадження технічні носії інформації — DVD-R N 868т, від 06.09.2016, DVD-R N 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016, на яких зафіксовано хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні N 42016000000002150, є копіями.

Оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб, які знаходяться на MicroSD N 818т від 05.09.2016, MicroSD N 863т від 21.09.2016 та MicroSD N 864т від 21.09.2016, до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороною обвинувачення в порядкуст. 290 КПК Українистороні захисту не відкриті.

З урахуванням положень ч. 3 ст.99, ч. 3 ст.107, та ч. 4 ст.254 КПК України (у редакції від 13.04.2012 N 4651-VI), відповідно до яких, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається, колегія суддів приходить до висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження копії технічних носіїв інформації — DVD-R № 868т, від 06.09.2016, DVD-R № 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016 у розумінні ст. 86 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.

 

 Автор: Старший партнер АО ALGIZ  Вадим Семенов

Адвокаты АО ALGIZ провели семинар для представителей бизнеса

9 ноября в Medical Hub Odrex прошел образовательный семинар на тему «Обыски предприятий. Допросы руководителей и собственников предприятий».

Семинар провели ведущие специалисты, адвокаты адвокатского объединения «ALGIZ» — Вадим Семенов, Александр Козлов, Спартак Чернушич.

На сегодняшний данная тема  очень актуальна для бизнесменов, руководителей компаний, руководителей служб безопасности предприятий.
Участники семинара получили большой объём практического материала, а открытое общение спикеров с присутствующими  дало им возможность задавать вопросы и получать грамотные ответы на них.

 

Мероприятие  организовано Армянским Бизнес Клубом.

 

Гарантії адвокатської діяльності на досудовому розслідуванні

Адвокат ALGIZ Вадим Семенов

ГАРАНТІЇ АДВОКАТА ПРИ ПРОВЕДЕННІ У НЬОГО ОБШУКУ.

Відповідно до ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:

—     проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

—     забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності;

—     під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії;

—     У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Відповідно до ст.22 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Таким чином, вважаю правильним зазначення слідчими суддями в ухвалі про обшук адвоката прямої заборони про вилучення документів, які становлять адвокатську таємницю.

Чи можливо проникнення до приміщення адвоката в порядку ст.233 КПК України?

Відповідно до ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.Іноді слідчі не отримуючи ухвалу слідчого судді про обшук, проникають до приміщення адвоката під виглядом рятування майна – документів, які знаходяться в кабінеті адвоката.

Після обшуку адвоката та вилучення необхідних документів, відповідний прокурор звертається до слідчого судді з клопотання про проведення обшуку у адвоката. І слідчі судді, зазвичай, задовольняються подібні клопотання.На мою думку, це грубим порушенням гарантій адвокатської діяльності та вимог ст.233 КПК України.

Відповідно до ст.190 Цивільного кодексу України майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. В той же час, статті 98 та 99 КПК України розділяють поняття речових доказів та документів. Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Тобто, якщо слідчий проникає до кабінету адвоката без ухвали слідчого судді з метою рятування документів адвоката, то це є грубим порушенням як ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та і ст.233 КПК України.

Хотілось би також звернути увагу, що клопотанням про проведення обшуку, крім іншого, повинно містити відомості про:

—  індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв’язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

—  обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати,

— за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Відповідно до ст.184 Цивільного кодексу України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Із цього постають питання: Чи можливо визначати в клопотанні документи, які бажають прокурори вилучити у адвоката, виключно родовими ознаками? Які індивідуальні ознаки документів адвоката повинен вказати прокурор в своєму клопотання про надання дозволу на обшук?

Вважаю, що в такому клопотанні прокурора можуть бути зазначені виключно індивідуальні ознаки документів, а саме дата, номер, назва документів. А враховуючи вимоги статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (заборона вилучати документи, які становлять адвокатську діяльність), зробити це є фактично неможливим.

І на мій погляд, це відповідає принципу рівності сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду доказів. Адже адвокат не має можливості вилучити у сторони обвинувачення документи, які становлять таємницю слідства. Чому тоді прокурор має право вилучати документи сторони захисту?

ГАРАНТІЇ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ НСРД 

Відповідно до п.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Аналогічне положення містить ст.258 КПК України, де зазначено, що втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Під втручанням у приватне спілкування КПК розуміє:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Як бачимо КПК звузив гарантії адвокатської діяльності до рамок спілкування з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим, в той час як закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розповсюджує гарантії адвокатської діяльності на спілкування адвоката зі всіма клієнтами.

Із цього питання показовим є рішення ЄСПЛ у справі «Michaud проти Франції» («Мішо проти Франції»), заява №12323/11 від 06.12.2012 року:

«118. Отже, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. Тут йдеться про довірчі стосунки між ними, необхідні для здійснення цієї місії. Від цього залежить також, хоч і непрямо, але неухильно, повага до права підсудного на справедливий судовий розгляд, особливо щодо права кожного «обвинуваченого» не свідчити проти себе».   

Також варто звернути увагу на виправдувальний вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08.01.2019 ркоу у справі №559/701/17, де суддя зазначив: «Практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична — передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч. 5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом».

ГАРАНТІЇ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІД ЧАС ДОПИТУ АДВОКАТА

Відповідно до ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Також згідно ст.65 КПК України не можуть бути допитані як свідки адвокати про відомості, які становлять адвокатську таємницю.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ АДВОКАТА 

Відповідно до ст.481 КПК України Письмове повідомлення адвокату про підозру здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Постанова Верховного суду від 19.02.2019 року у справі №349/1487/14-к: «У випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 — 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене».

Виправдувальний вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08.01.2019 року у справі №559/701/17:

 «Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов’язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз’яснити її зміст.

Повідомлення про підозру — один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з’являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов’язків, визначених статтею 42 КПК.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов’язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).

Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов’язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов’язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз’яснити права підозрюваному, що є невід’ємним обов’язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов’язані детально роз’яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК).

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред’явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс’є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, § § 33 і 42). Обов’язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз’яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб’єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення — сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою.

Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки — мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов’язків».

 Автор статті: адвокат АО ALGIZ Вадим Семенов