Інструкція з використання системи «Електронний суд» та сервісу Easycon

Старший партнер АО ALGIZ Вадим Семенов

Минулий 2020 рік багато кого змусив працювати дистанційно. Торкнулись зміни і судових процесів. Деякі адвокати почали приймати участь в судових процесах дистанційно із застосуванням власних технічних засобів. Цьому також сприяли зміни у ЦПК, КАС та ГПК, які були прийняті на початку 2020 року.

Однак, слід визнати, що не всі адвокати змогли самостійно опанувати такі інструменти як «Електронний суд» та Eаsycon.

Тому вважаю за необхідне викласти невелику «інструкцію» із цього приводу.

Електронний суд – це система, яка дозволяє сторонам направляти до суду документи в електронному вигляді. Посилання: https://cabinet.court.gov.ua

Сервіс Eаsycon(https://vkz.court.gov.ua) дозволяє учасникам судового процесу приймати участь у судових засіданнях дистанційно шляхом відео конференції.

Отримання електронного цифрового підпису

Для використання зазначених систем необхідно мати електронний цифровий підпис (ЕЦП).

Найпростіший спосіб отримання ЕЦП в особистому кабінеті Приватбанку (якщо Ви є клієнтом цього банку).Для цього необхідно:

– зайти в свій кабінет на сайті www.privat24.ua ;

– у вкладці «Бізнес» перейти за посилання «Завантажити сертифікат»;

– перевірити коректність зазначених даних, виправити якщо дані невірні та натиcнути кнопку : «Дані вірні» або «Невірні дані»;

– вигадати пароль електронного ключа;

– зберегти файл із електронним ключем в будь-яку папку на комп’ютері або флеш-носії

Більш детальна інструкція із отримання ЕЦП в Приватбанку доступна за посиланням https://acsk.privatbank.ua/arch/docs/instruction.pdf

Крім того, отримати ЕЦП можна в одному з акредитованих центрів сертифікації ключів, перелік яких зазначений на сайті https://czo.gov.ua/ca-registry

Використання системи «Електронний суд»

*

Після отримання електронного ключа можна приступати до реєстрації в системі «Електронний суд».

Для цього необхідно:

    • перейти за посиланням https://cabinet.court.gov.ua та натиснути кнопку «Увійти». Після цього перед Вами з’явиться вікно входу в Електронний суд;

1

  • Натиснути на виділену червону область, вибрати файл із ЕЦП та ввести пароль ЕЦП;
  • На сторінці анкетних даних перевірте свої особисті данні, заповніть відсутні та натисніть кнопку «Підтвердити»

2

Після завершення реєстрації можна приступати до використання Електронного суду

Первинну заяву, наприклад позовну заяву, можна подати в розділі «ЗАЯВИ», натиснувши кнопку «СТВОРИТИ».

Після реєстрації позовної заяви всі процесуальні документи (заяви з процесуальних питань) можна створити, переглянути та подати в розділі «Мої справи», обравши відповідне відкрите провадження та також натиснувши кнопку «СТВОРИТИ ЗАЯВУ»

Всі заяви можна подавати або від свого імені, або в якості представника від імені довірителя.

Якщо заява подається особою як представником, необхідно у відповідному вікні завантажити документ, який підтверджує повноваження (довіреність, ордер)

Всі заяви подаються відповідно до наявних шаблонів, які існують в системі Електронний суд.

Для цього зручніше скористуватись Пошуком шаблона.

Якщо не знайшли потрібну заяву надішліть назву, опис та, за можливості, приклад шаблону на e.court@ics.gov.ua. Технічна підтримка Електронного суду додасть його якнайшвидше.

3

Після вибору необхідного шаблону, Вам необхідно буде пройти декілька кроків для заповнення всіх необхідних реквізитів позивача, відповідача, інших учасників справи.

Після заповнення реквізитів необхідно буде скопіювати та вставити текст позовної заяви. Текст заяви бажано вставляти без реквізитів та переліку додатків, вони будуть сформовані системою автоматично.

4

Після формування самого тексту позову необхідно завантажити додатки до позову, а саме від скановані  документи у pdfчи jpegфайлах. Перед цим раджу правильно визначити найменування файлів, які будуть відображатися у тексті позову в якості додатків.

Система буде пропонувати сплатити судовий збір через сайт, однак, в якості доказу сплати судового збору можна додати сканкопію квитанції або платіжного доручення та пропустити цей крок.

Після формування позовної заяви із додатками її необхідно підписати із застосуванням електронного цифрового підпису.

Система автоматично відправить Вашу позовну заяву до суду і Ви зможете бачити весь хід судового процесу та всі процесуальні документи справи в розділі «Мої справи».

Надалі всі заяви у справі подаються за аналогічною процедурою у розділі «Мої справи» у відповідному провадженні.

Участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції

Далі для участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції необхідно зареєструватися на сайті Easycon.

Це можна зробити за посиланням https://vkz.court.gov.ua/site/signup

5

На сторінці Реєстрація нового користувача заповніть необхідні поля.

Зверніть увагу на електронну адресу, яку ви вказуєте при реєстрації, вона буде використовуватись у якості логіну. Важливо вказати діючу адресу, тому що саме на цю скриньку будуть надходити повідомлення від адміністратора EASYCON.

Введіть пароль, який буде використовуватись для входу у EASYCON.

Пароль повинен містити не менше 8 символів. Дозволеними символами є: латинські символи (a-z, A-Z), цифри, спеціальні символи. Пароль повинен обов’язково містити одну прописну літеру, одну маленьку літеру та одну цифру. Регістр букв має значення,

тобто paroL123 та ParoL123 – це різні паролі.

Встановіть позначку, що надає Вашу згоду на обробку EASYCON Ваших персональних даних.

Встановіть позначку Я не робот та виконайте запропоноване завдання. Натисніть кнопку Зареєструватись.

Щойно ви створите обліковий запис EASYCON, на вказану під час створення електронну адресу надійде посилання для підтвердження реєстрації.

Щоб підтвердити обліковий запис, просто натисніть посилання в електронному листі.

Якщо ваш обліковий запис не підтверджений, при спробі перейти до замовлення відеоконферец-прийому ви побачите сторінку з проханням підтвердити обліковий запис.

Якщо повідомлення для підтвердження немає серед вхідних листів, перевірте папку «спам» та видалені повідомлення. Якщо лист для підтвердження все ж таки відсутній, ви можете отримати його повторно, натиснувши відповідне посилання на сторінці з проханням підтвердити обліковий запис.

Якщо ви вже зареєстровані:

  1. Натисніть посилання Вхід у заголовку сторінки EASYCON. Відкриється сторінка авторизації.
  2. Введіть логін і пароль. Натисніть кнопку Вхід.

***

Якщо ви є власником електронного цифрового підпису, ви можете зареєструвати його в сервісі EASYCON в розділі «Профіль користувача» та надалі використовувати ЕЦП для авторизації у системі.

Для участі в судових засіданнях вимагається авторизація за ЕЦП. Для цього спочатку необхідно зареєструвати свій ключ ЕЦП в сервісі EASYCON та надалі використовувати ЕЦП для авторизації у системі.

Для реєстрації ЕЦП потрібно здійснити наступні кроки:

  1. Авторизуйтесь у EASYCON за логіном та паролем (посилання Вхід у заголовку сторінки EASYCON)
  2. Натисніть ім’я користувача в заголовку сторінки (перехід до профілю користувача).
  3. Оберіть вкладку ЕЦП.
  4. Натисніть кнопку Зареєструвати новий ЕЦП
  5. Для перевірки дійсності ключа ЕЦП Вас буде перенаправлено до інтегрованої системи електронної ідентифікації Міністерства цифрової трансформації України id.gov.ua.
  6. Оберіть спосіб ідентифікації та дотримуйтесь настанов системи ідентифікації.
  7. Після успішної ідентифікації потрібно натиснути кнопку «Погодитись», післячого Ви повернетесь до EASYCON.

Щоб авторизуватись за допомогою ЕЦП:

  1. Натисніть посилання Вхід у заголовку сторінки.
  2. Оберіть вкладку Вхід по ЕЦП.
  3. Введіть ваш логін (електронну адресу) у сервісі EASYCON.
  4. Натисніть кнопку Вхід.
  5. Для авторизації Вас буде перенаправлено до інтегрованої системи електронної ідентифікації Міністерства цифрової трансформації України id.gov.ua.
  6. Оберіть спосіб ідентифікації та дотримуйтесь настанов системи ідентифікації.
  7. Після успішної авторизації потрібно натиснути кнопку «Погодитись», після чого Ви повернетесь до EASYCON.

Встановлення відеозв’язку

Перед проведенням сеансу відеозв’язку обов’язково перевірте налаштування відеокамери та мікрофона.

Переконайтесь, що камера та мікрофон на момент встановлення зв’язку не використовуються іншими програмами (наприклад, Skype, або інші програми для встановлення відеозв’язку).

  1. З основної сторінки натисніть кнопку «Перейти до конференцій» або у заголовку сторінки оберіть пункт меню Мої конференції.6
  2. Чекайте запрошення від секретаря судового засідання приєднатися до конференції. Запрошення з’явиться у вигляді вспливаючого вікна. Необхідно підтвердити участь у судовому засіданні натисканням кнопки «Так».
  3. Відкриється сторінка відеоконференції.
  4. Якщо обладнання підключено коректно та браузеру наданий дозвіл на його використання, у вікні з’явиться ваше зображення та зображення залу суду.
  5. Для того, щоб Вас бачили та чули інші учасники конференції, секретар судового засідання повинен запросити Вас на трибуну. Запрошення з’явиться у вигляді вспливаючого вікна. Необхідно підтвердити запрошення на трибуну натисканням кнопки «Так».
  6. Після виходу на трибуну Вас будуть бачити і чути інші учасники судового засідання. Відповідно, Ви також будете бачите та чути організатора конференції (зал суду) та тільки тих учасників, яких організатор конференції запросив на трибуну.
  7. В залежності від стадії судового засідання організатор конференції (секретар суду) може запрошувати та видаляти з трибуну учасників судового засідання в режимі конференції.
  8. Щоб завершити сеанс зв’язку, натисніть кнопку .

Ви можете керувати зображенням та звуком за допомогою кнопок відключити/включити ваш мікрофон або камеру.

Всі більш детальні інструкції щодо використання сервісу Easycon, в тому числі відео інструкції можна переглянути за посиланням https://vkz.court.gov.ua/site/manual .

***

Слід також додати, що для того, щоб приймати участь в судовому засіданні дистанційно в режимі відео конференції, учаснику справи необхідно за 5-ть днів до дати судового засідання направити до суду відповідну заяву із доказами направлення копії цієї заяви іншим учасникам справи. В заяві слід вказати електронну адресу (емейл), яка використовується особою для авторизації на сайті Easycon.

У випадку відсутності у суду технічної можливості організувати відео конференції судового засідання, суд може відмовити у задоволенні такої заяви.

Автор: адвокат AO«ALGIZ»Вадим Семенов.

УХИЛЕННЯ ВІД СПЛАТИ ПОДАТКІВ. Обґрунтування виправдувальних вироків. Судова практика

адвокат Вадим Семенов

адвокат Вадим Семенов

Переконаний, що для належного захисту осіб адвокату обов’язково необхідно бути обізнаним щодо останньої судової практики щодо розгляду справ, схожих зі справою його клієнта.

Тому наводжу свою добірку судової практики виправдувальних вироків за статтею 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків).

 

Виправдувальний вирок від 08.10.2020 № 761/18549/15-к Шевченківський районний суд м. Києва

Доводи суду:

  1. У постановах Верховного Суду від 17.01.2018 р. у справі № 2а-9880/12/1370 та від 24.01.2018 р. у справах № 2а-11097/12/2070, № 2а-6341/12/2070 та № 826/3446/13-а зазначено, що факт нікчемності правочинів або визнання їх недійсними і такими, що не відповідають закону, зокрема вимогам статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, має бути визнано в судовому порядку.

Підстави нікчемності правочину встановлюються законом, а встановлення актом перевірки нікчемності правочину перебуває за межами компетенції податкового органу, не належить до функції контролю дотримання платниками податків податкового законодавства.

Доказів того, що в судовому порядку приймалися рішення про визнання вказаної вище угоди недійсною, стороною обвинувачення суду не надано.

  1. Судовий експерт стверджує, що висновки документальної позапланової невиїзної перевірки підприємства з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з іншим підприємством підтверджуються за умов, що органом досудового розслідування встановлено факт відсутності реальних господарських операцій.

Але, недійсність (безтоварність) операцій з придбання товарів (робіт, послуг) не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

  1. Твердження прокурора про відсутність у підприємства трудових, матеріальних ресурсів, виробничих потужностей, використовуючи які можна здійснювати господарську діяльність, а також відсутність підприємств, які б здійснювали постачання товару (надання послуг, виконання робіт) не свідчить про недійсність (безтоварність) операцій з придбання підприємством товарів (робіт, послуг) у іншого підприємства, оскільки стороною обвинувачення не досліджена можливість залучення матеріально-технічних, майнових, трудових та виробничих ресурсів шляхом укладення цивільно-правових угод з іншими контрагентами/суб’єктами господарювання.
  2. Будь-яких доказів, на підтвердження цих обставин та наявності умислу у обвинуваченого на використання завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів під час складання бухгалтерського обліку та податковій звітності підприємства, суду не надано. Органом досудового розслідування не доведена обізнаність обвинуваченого про факт підроблення підпису від імені директора підприємства-контрагента, з яким був укладений договір.
  3. У рішенні від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v Russia, заяви №46632/13 і №28671/14) Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила — обмежуватися даними конкретного провадження.

Тому рішення суду в іншій справі, яким встановлено факт здійснення іншою особою фіктивного підприємництва, не є доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК, відповідно до положень ст. 84 КПК.

 

Виправдувальний вирок від 21.10.2019 № 210/2250/13-к Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу

Доводи суду:

  1. Податкові повідомлення-рішення на підставі акту за результатами документальної позапланової виїзної перевірки підприємства не були прийняті контролюючим органом, та не були винесені, отже податкове зобов’язання не узгоджене. Оскільки не було податкових повідомлень-рішень, на підставі яких, якщо вони не оскаржені, накладається штраф, який при наявності грошових коштів на рахунку повинен бути вчасно сплачений, для того, щоб не було податкового боргу. Якщо штраф при наявності грошових коштів на рахунку не сплачений, саме тоді настає умисел на ухилення від сплати податків, за що передбачена кримінальна відповідальність. Отже підприємство не було боржником, а обвинувачений не мав податкового боргу, який необхідно було вчасно внести до державного бюджету.
  2. Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які свідчили б, що обвинуваченому при отриманні даних документів було відомо, що первинні документи підприємства-контрагента підписані не директором контрагента, а іншою особою, тим більше, жодним допустимим доказом, це не підтверджується.
  3. Суд прийшов до висновку, що податкова перевірка підприємства, результати якої оформлено Актом від 12.02.2013 року та судова економічна експертиза, що проводилась на підставі постанови слідчого, і результати якої викладено у Висновку судової економічної експертизи від 25.03.2013 року, проводились в умовах безпідставного неврахування первинної бухгалтерської документації по взаємовідносинам підприємства з контрагентами, що не відповідає завданням кримінального провадження, порушує принцип законності кримінального провадження шляхом штучного створення доказової бази обвинувального спрямування

 

Виправдувальний вирок від 15.02.2019 № 569/6727/15-к Рівненський міський суд

Доводи суду:

 

  1. Підприємство оскаржило податкові повідомлення-рішення до суду. Оскільки вищевказані податкові повідомлення-рішення скасовані судом, а по останній документальній перевірці товариства взагалі не виносилися, то сума грошового зобов’язання вважається неузгодженою, податкове повідомлення-рішення відповідно до п. 60.1 ст. 60 Податкового кодексу України вважається відкликаною, а нарахована сума податків не є податковим боргом у розумінні п. п. 14.1.175 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу.
  2. Допитані в судовому засіданні свідки підтвердили здійснення товариством господарських операцій. Жоден з допитаних судом свідків не вказав на відомі йому факти умисного ухилення від сплати податків обвинуваченим.
  3. Наказ про проведення документальної перевірки, судом визнано протиправним та скасовано. Рішення набрало законної сили. Як наслідок сама перевірка та висновки акта є неналежним та недопустимим доказом, який за своєю правовою природою не створює жодних юридичних наслідків.

 

Виправдувальний вирок від 20.11.2018 № 361/2189/15-к Броварський міськрайонний суд

Доводи суду:

  1. Чинним законодавством України, податкові органи не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів нікчемними (недійсними) із застосуванням відповідних наслідків їх нікчемності (недійсності), тому зазначення таких висновків без будь-якого зв’язку з податковими зобов’язаннями суб’єкта підприємницької діяльності, донарахування визначених податковим органом податків — є намагання перебрати на себе функцій судової влади.
  2. Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише судом. Однак в ході судового розгляду, прокурором не надано доказів, що вищевказані правочини визнані судом нікчемними та неправомірними і скасовані.
  3. Допитані в судовому засіданні свідки сторони обвинувачення не підтверджують обвинувачення особи в тому, що він достовірно знав, що операції фінансово-господарської діяльності, щодо придбання робіт, послуг у підприємства-контрагента не відповідають дійсності
  4. Наявність довідки податкової про відсутність податкової заборгованості свідчить про відсутність події злочину.
  5. Рішенням адміністративного суду податкові повідомлення- рішення визнанні протиправними та скасовані

 

Виправдувальний вирок від 22.10.2018 № 325/22/14-к Приазовський районний суд

Доводи суду:

  1. Постановами адміністративного суду скасовані податкові повідомлення-рішення
  2. Згідно довідки від 12.02.2013 року № 261, яка містить підписи заступника начальника — начальник Приазовського відділення Приморської МДПІ та старшого державного податкового інспектора сектору погашення податкового боргу та скріплена печаткою Приморської міжрайонної державної податкової інспекції Запорізької області, платник податків станом на 11 лютого 2013 року не має заборгованості зі сплати податків, зборів
  3. Експерт прийшов до висновку про можливе не нарахування та несплату податків обвинуваченим лише при умові доведеності безтоварних операцій з відповідними підприємствами-контрагентами. А оскільки безтоварність операцій між зазначеними суб’єктами господарської діяльності не знайшла підтвердження в ході судового розгляду, висновки експерта про несплату податків не може бути прийняті судом до уваги.
  4. Свідки підтвердили факти здійснення господарських операцій
  5. Судом встановлено, що всі придбані товарно-матеріальні цінності були своєчасно та у повному обсязі оприбутковані. Крім того, чинне законодавство не зобов’язує платника податків перевіряти безпосереднього контрагента на предмет виконання ним вимог податкового законодавства перед тим, як відносити суми витрат до валових витрат та суми податку на додану вартість до податкового кредиту.
  6. З ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» вбачається, що відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.
  7. Будь-яких доказів на підтвердження цих обставин та наявності умислу у обвинуваченого на використання завідомо підроблених документів, внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документі, які він надавав до податкових органів, суду не надано.
  8. У справі Булвес А.Д. проти Болгарії від 22 січня 2009 року, Європейський Суд з прав людини чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податку. Тобто, добросовісний платник податку не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентів. Таким чином, на обвинуваченого, не може покладатися відповідальність за те, що первинні бухгалтерські документи з боку його контрагентів підписані не тими особами, які в них зазначені.

Інші проаналізовані виправдувальні вироки схожі вищезазначеним.

Таким чином, резюмуючи, можна зробити висновок, що в більшості випадків суди в основу виправдувальних вироків вкладають на наступне:

  • наявність рішень адміністративних судів про скасування податкових повідомлень-рішень;
  • покази свідків про реальність господарських операцій;
  • висновки судово-економічних експертиз щодо несплачених сум податків складаються за «умови доведення фіктивності господарських операцій»;
  • оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише судом. Податкові органи не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів нікчемними (недійсними);
  • рішення суду в іншій кримінальній справі, яким встановлено факт здійснення іншою особою фіктивного підприємництва (ст.205 КК України), не є доказом на підтвердження винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 Кримінального кодексу;
  • добросовісний платник податку не має зазнавати негативних наслідків через порушення податкового законодавства з боку його контрагентів;
  • відсутність умислу у обвинуваченого на використання завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів;
  • відсутність у підприємства заборгованості зі сплати податків, зборів (довідка податкової).

 

автор Вадим Семенов

адвокат, старший партнер АО «ALGIZ»

Меморандум про співробітництво з Одеською юридичною академією

Алгиз

Є.С.Хижняк, О.О.Козлов

Між Адвокатським об’єднанням «АЛГІЗ» та Факультетом адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія» укладено меморандум про співробітництво.

 

Основними напрямами співробітництва є:

  • Створення належних умов для підвищення рівня практичної підготовки здобувачів вищої освіти факультету адвокатури шляхом організації стажування в Адвокатському об’єднанні;
  • Створення належних умов для проходження здобувачами вищої освіти факультету адвокатури навчальної та інших видів практики в Адвокатському об’єднанні;

    адвокаты Алгиз

    В.І.Семенов, Є.С.Хижняк, О.О.Козлов

  • Залучення представників Адвокатського об’єднання до процесу розробки та перегляду освітніх програм факультету адвокатури;
  • Організація спільних комунікаційних заходів (конференцій, семінарів, круглих столів тощо), спрямованих на підвищення рівня правової проінформованості як працівників Адвокатського об’єднання, так і науково-викладацького складу і здобувачів вищої освіти факультету адвокатури;
  • Є.С.Хижняк, О.ОКозлов

    Залучення представників Адвокатського об’єднання до викладацької та наукової діяльності, розроблення тестів, навчально-методичних та інших матеріалів

  • Створення можливостей для підвищення кваліфікації науково-педагогічними працівниками, які забезпечують викладання дисциплін на факультеті адвокатури в Адвокатському об’єднанні

 

 

Верховний Суд: під час судового розгляду окрему можуть бути оскаржені не тільки ухвали про продовження, а і про обрання запобіжного заходу

Рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-Р/2019 повинно застосовуватися не тільки при оскарженні ухвал про продовження запобіжного заходу, а і при оскарженні в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.

Адвокатське об’єднання ALGIZ здійснює захист особи, яка була екстрадована в Україну у зв’язку із підозрою у скоєні злочину.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси на стадії судового розгляду обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У зв’язку з тим, що ухвала суду постановлена з грубим порушенням кримінально процесуального закону, адвокатами АО ALGIZ була подана апеляційна скарга.

Ухвалою Одеського апеляційного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисників Семенова В.І., Козлова О.О. на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України.

Відповідно  до ст. 399 ч. 4 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Доводи суду апеляційної інстанції: «Згідно зч.1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до постановленого рішення Конституційним судом України 13.06.2019 року по справі №3-208/2018(2402/18) №4-р/2019, за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 2 ст. 392 КПК України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч. 2 ст. 392 КПК України, щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

У своєму рішенні Конституційний Суд дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК України в частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства

Відповідно до апеляційної скарги та оскаржуваної ухвали встановлено, що в провадження Приморського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

При цьому, в підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого, яке ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено.

Разом з тим, в даному випадку під час судового засідання обвинуваченому не продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а за клопотанням прокурора до нього був застосований такий запобіжний захід.

Враховуючи положення ст. 392 КПК України та вищевказане рішення Конституційного Суду України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала Приморського райсуду м. Одеси про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою не підлягає оскарженню в апеляційному порядку».

Було винесено три аналогічні ухвали, на які адвокати подали касаційні скарги.

23 квітня 2020 року Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову (http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637), якою касаційну скаргу адвокатів АО ALGIZ задовольнив. Ухвалу Одеського апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд скарги у суді апеляційної інстанції.

Мотиви ухвалення Верховним Судом постанови:

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 у справі  № 3-208/2018 (2402/18) положення ст. 392 ч. 2 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (неконституційним).

Мотивами для такого рішення зазначено зокрема необхідність надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження як прояву гарантії виконання державою міжнародних зобов`язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод і інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.

Наведене узгоджується з частиною четвертою статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Крім того, можливість апеляційного оскарження та перегляду апеляційним судом рішення про тримання під вартою, ухваленого судом першої інстанції, має на меті, насамперед, уникнення свавільного позбавлення свободи.

Також Конституційний Суд України зазначив, що положення  статей 3, 21, 29 Конституції України у системному зв`язку з частиною першою її статті 55 зобов`язують орган законодавчої влади при здійсненні регулювання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність у кримінальному судочинстві гарантувати такій особі право на судовий захист, у тому числі можливість оскарження в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, з обов`язковим збереженням справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, дотриманням вимог процесуальної дієвості, ефективності, швидкості процесу тощо.

За таких обставин висновок апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу суду першої інстанції про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з підстав, передбачених ст.399 ч.4 КПК України, є помилковим.

Посилання на постанову Верховного Суду: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637

Недопустимість доказів, отриманих під час негласних слідчих дій. Судова практика 2019 року

Старший партнер АО ALGIZ Вадим Семенов

Всім відомо, що під час розслідування корупційних злочинів правоохоронні органи майже завжди здійснюють негласні слідчі дії. В той же час, правоохоронці так і не навчились правильно оформлювати результати таких дій.

Слід відмітити, що визнання доказів, отриманих під час НСРД, дуже часто призводить до ухвалення виправдувального вироку. Тому адвокатам необхідно бути готовими до визнання представлених доказів недопустимим. Для цього, представляю судову практику 2019 року, яка буде корисною адвокатам у захисті їх клієнтів.

ПОРУШЕННЯ ВИМОГ ЩОДО СКЛАДАННЯ ПРОТОКОЛУ, СКЛАДЕННЯ ПРОТОКОЛУ БЕЗ УЧАСТІ ОБВИНУВАЧЕНОГО, ВІДСУТНІСТЬ РІШЕННЯ ПРО ФІКСАЦІЮ ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ ДІЇ

 

 1. Виправдувальний вирок від 27.12.2019, справа № 334/2797/17 Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя (порушення вимог щодо складання протоколу)

У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 06.03.2017 року закінчився відкритим фіксуванням — затриманням та освідуванням ОСОБА_1, проведенням обшуку його службового кабінету із вилученням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 15 000 гривень, що підтверджується вищезазначеними протоколами затримання та обшуку від 06.03.2017 року із долученим відеозаписом.

За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, слідчим було складено відповідний протокол лише 13.03.2017 року, тобто лише через шість днів з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням вимог ч. 3ст. 252 КПК України.

Крім того, незважаючи на те що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, вказаний протокол складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину — ОСОБА_1, чим грубо порушено право на захист обвинуваченого.

 

Читайте також: Судова практика 2019 року щодо визнання недопустимими доказів отриманих під час обшуку

 

2. Виправдувальний вирок від 18.12.2019, справа № 466/9812/16-к, Шевченківський районний суд м. Львова (порушення вимог щодо складання протоколу, відсутність рішення про фіксацію процесуальної дії)

Відповідно до ч. 1ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Відповідно до ч. 2ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Отже, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення процесуальної дії. У даному випадку такий було складено слідчим через 10 днів після проведення слідчої дії. Крім того, внаслідок проведення негласної слідчої (розшукової) дії, було проведено аудіо-, відео контроль особи, відтак, безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мав належним чином упакувати карту пам’яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії та долучити до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії. В даному випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД. Долучені такі були до протоколу про результати аудіо-,відеоконтролю особи лише 13.10.16 р. та поміщені в окремий конверт (т. 1 а. с. 115) без будь-якої фіксації того, що вони є оригінальними, тобто тими, на які безпосередньо здійснювався запис, а не їх копіями.

Крім того, суду не надана інформація про те, чи на виконання вимог ч. 1ст. 107 КПК України слідчий приймав процесуальне рішення про фіксацію процесуальної дії (НСРД) за допомогою технічних засобів. Так, ухвалою судді апеляційного суду було надано дозвіл на здійснення такої фіксації. Проте не зазначені технічні засоби, які будуть використані для проведення НСРД, оскільки такої інформації у слідчого судді не має і не може бути на момент прийняття ним рішення. Відповідно ж до вимогст. 107 КПКслідчий повинен вказати у постанові про фіксацію процесуальних дій ідентифікаційні ознаки технічних засобів, які будуть використані під час проведення процесуальної дії. Адже перевірити достовірність зробленого відеозапису під час проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоспостереження, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів.

Так, за клопотанням сторони захисту в ході судового розгляду було допитано експерта ОСОБА_27, який пояснив наступне. З 2000 р. він працює на посаді експерта у Львівському науково-дослідному інституті судових експертиз. 11.09.2017 р., ним було надано висновок за N 4221 -відео, звукозапису по матеріалах даного кримінального провадження, який він повністю підтримує. Ухвала суду про призначення такої експертизи була передана йому, як експерту, керівником експертної установи. На даний час неможливо встановити, чи оригінал запису було надано у розпорядження експерта, оскільки може бути безліч копій цифрового відеозапису і технічно не надається можливим встановити, який запис є первинним. Проте, в процесі дослідження відеозапису експерт не встановив слідів редагування, тому безперервність відеозапису безспірна. Оскільки предметом дослідження експерта не був пристрій, на якому здійснювався такий запис, неможливо визначити в зв’язку з чим звук і відео відрізняються в часі. Це може бути специфіка самого обладнання, на якому здійснювалась фіксація або збій в роботі техніки, на якій відображався запис. Слідів редагування запису експерт не знайшов.

 

 3. Виправдувальний вирок від 02.12.2019, справа № 125/2690/13-к, Шаргородський районний суд (порушення вимог щодо складання протоколу)

Відповідно до ч. 1 ст.252, ч. 1 ст.104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.

При перегляді відеозапису оспорюваної слідчої дії судом встановлено, що негласна (розшукова дія) дія проводилась за дорученням прокуратури Хмельницької області, але прокурором таке доручення суду не надавалось, працівник СБУ ОСОБА_11, який складав протокол був відсутній під час проведення слідчої дії, серед присутніх не вказані експерти та спеціалісти, поняті та інші учасники своїми підписами зміст протоколу не завірили, їм не роз’яснено їх права і обов’язки, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відео спостережне обладнання та яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на особу, не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання.

За приписами ч. 6ст. 246 КПК України за рішенням прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, крім осіб, які її проводять, можуть залучатись інші особи.

Попри це участь ОСОБА_5 у контролі за вчиненням злочину мала місце без відповідного рішення прокурора, слідчого. Постановою слідчого від 22.03.2013 Березовського О.В. було залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відеоконтролю особи, візуального спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з абонентських номерів оперативного зв’язку. У постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину участь ОСОБА_5 не передбачена.

У відповідності до вимог ч. 4 ст.271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Попри це протокол в присутності ОСОБА_1 не складався.

Відповідно до ч. 1ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії.

Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Суд констатує факт, що протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії, проведеної 31.03.2013 складений 01.04.2013 ОСОБА_11, який не був присутнім при її проведенні.

Отже даний доказ є недопустимим, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

 

4. Виправдувальний вирок від 27.11.2019, справа № 497/1260/18, Болградський районний суд (порушення вимог щодо складання протоколу)

«Слід відмітити, що при проведенні цих процесуальних дій: НСРД — аудіо — відеоконтроль особи як 26.03.2018 року, так і 30.03.2018 року не було дотримано всіх вимог КПК України з огляду на таке.

Старшим оперативним уповноваженим було складено ці протоколи про результати негласної слідчої (розшукової) дії, але не зафіксовано в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії.

Тобто, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, старший оперативний уповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.

Так, під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, не вказано:

— дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД — контроль за вчиненням злочину;

— хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відео- спостережне обладнання;

— яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);

— час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД — контроль за вчиненням злочину;

— не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу;

— не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;

— не вказано присутніх при цих діях осіб».

 

 5. Виправдувальний вирок від 25.09.2019 №, справа 584/218/16-к, Білопільський районний суд (складення протоколу без участі обвинуваченого)

Відповідно до ч. 4ст 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Як вбачається з матеріалів провадження, контроль за вчиненням злочину закінчувався відкрито затриманням обвинуваченого ОСОБА_1 23 січня 2016 року о 13:30 год., тобто відкритим фіксуванням, але в порушення вимог ч. 4 ст.271 КПК України вказаний протокол складений 23 січня 2016 року з 13:15 год. до 17:10 год. таємно без присутності ОСОБА_1, що, на думку суду, привело до порушення таких засад кримінального провадження як законність і права на захист, оскільки обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій.

 

 ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ

 

6. Виправдувальний вирок від 10.12.2019, справа № 626/407/17, Красноградський районний суд (провокація обвинуваченого на вчинення злочину)

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу. ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Із досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_10 та ОСОБА_6 самі були ініціаторами телефонних розмов, зустрічей, передачі коштів обвинуваченій ОСОБА_4, що свідчить про те, що саме правоохоронні органи через ОСОБА_10 та ОСОБА_6 явно схиляли обвинувачених до протиправних дій, хоча, не було об’єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_4 чи ОСОБА_3 займаються незаконною діяльністю. Також встановленим є факт, який підтверджується доказами по справі, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_4 та ОСОБА_3 були заяви ОСОБА_10 та ОСОБА_6. У справі відсутні докази, які б підтверджували, що обвинувачені раніше вчиняли діяння пов’язані з корупцією.

В зв’язку з викладеним, проаналізувавши покази самого ОСОБА_6 та ОСОБА_10, надані в судовому засіданні, а також їх заяви в правоохоронні органи, суд вважає, що вони носили провокативний характер, який був спланований правоохоронними органами.

У даному випадку дії свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_6 були спрямовані на підбурювання злочину, а тому суд вважає, що дане кримінальне провадження не існувало б без дій даних свідків. Тому їх дії є провокацією, яка порушує п. 1ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Це виразилося в тому, що ОСОБА_6 взагалі не збирався писати ніякої заяви до правоохоронних органів, оскільки у нього ніхто ніяких кошів не вимагав, а написав її тільки після певного спілкування з працівниками СБУ, які приїхали до нього додому, також мають певні незрозумілості з приводу дати її написання, відповідної реєстрації та строків внесення її в ЄРДР.

Стосовно заяви ОСОБА_10, то з його свідчень витікає, що він її також написав через кілька днів після офіційного звернення до СБУ, спочатку таку заяву у нього не прийняли, натомість дали два диктофони для запису розмови, і тільки через кілька днів після її прослуховування його викликали для написання письмової заяви, яка також ніякої офіційної реєстрації не пройшла.

 

7. Виправдувальний вирок від 06.12.2019, справа № 663/2885/17, Скадовський районний суд (провокація обвинуваченого на вчинення злочину)

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Подібні дії співробітників поліції і використання їх результатів в кримінальному процесі призводять до того, що непоправно підривається принцип справедливості судового розгляду. Усе кримінальне переслідування в такому випадку є логічним продовженням провокації, підбурювання з боку співробітників міліції, оскільки за відсутності провокації, не було б і кримінального переслідування. Ситуація, коли особа підштовхується представниками держави, покликаними не допускати вчинення злочинів, до скоєння злочину, а потім притягується до кримінальної відповідальності за це, не відповідає справедливому судовому розгляду.

Застосування цих засад стосовно обвинувачення ОСОБА_2 у отриманні неправомірної вигоди дозволяє дійти таких висновків.

Слід також зауважити, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_2 вимагав з ОСОБА_1 неправомірну вигоду. Навпаки, ОСОБА_2 пропонує ОСОБА_1 укласти офіційний договір на водокористування, потерпілому необхідно лише привезти документи на користування земельною ділянкою, але потерпілий цього не робить, при цьому пропонує заплатити вдвічі більше. Обвинувачений не погоджується на пропозицію неправомірної вигоди, а наполягає на офіційній сплаті за використану воду, для чого пропонує офіційну оплату через іншого водокористувача. Потерпілий не має зацікавленості в офіційному водокористуванні. На наступних зустрічах, будучи проконсультований працівниками поліції, він намагається будь-яким чином змінити розраховану суму, таким чином продовжує дії по провокуванню злочину. Під час передачі коштів ОСОБА_4, потерпілий не виявляє зацікавленості дізнатись скільки буде сплачено податків та яка буде остаточна сума, він перераховує кошти, кладе їх на стіл ОСОБА_4 (яка в цей час розмовляє по телефону та не може йому відповісти) і відразу виходить.

 

8. Виправдувальний вирок від 15.10.2019, справа № 750/9302/16-к, Деснянський районний суд м. Чернігова (провокація злочину)

Європейським Судом вироблено двохступеневу перевірку (тест на відмінність провокації від допустимого втручання), який складається з двох елементів:

a) матеріально-правового елементу з об’єктивним підходом, де істотним питанням є питання про те, чи обмежились представники правоохоронного органу рамками «переважно пасивної поведінки» або вийшли за них;

б) процесуального елемента, де питання полягає в тому, чи мав заявник дійсну можливість повідомити про провокацію з боку правоохоронних органів під час національного розгляду, і як національні суди відреагували на цю заяву (п. п. 67-79 рішення Європейського Суду у справі «Банніков проти Росії»).

ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не були залучені до кримінальної діяльності та не були схильними до вчинення кримінального правопорушення. Відсутні докази та стороною обвинувачення не доведено, що вони мали судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати їх у будь-якій попередній злочинній діяльності. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).

Коли таємний інформатор бере на себе ініціативу, звертається до влади з повідомленням про передбачувану схильність об’єкта до скоєння злочину, необхідна ретельна перевірка відсутності у інформатора прихованих мотивів (пункти 37-41 рішення Європейського Суду від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви», N 74355/01).

 

ВІДСУТНІСТЬ ДОРУЧЕННЯ НА ЗДІЙСНЕННЯ НСРД ОПЕРАТИВНИМИ ПРАЦІВНИКАМИ

 

 9. Виправдувальний вирок від 25.11.2019, справа № 234/9080/15-к, Краматорський міський суд

 З аналізу вище наведених норм вбачається, що письмове доручення слідчого чи прокурора в даному випадку є єдиною правовою підставою для оперативних працівників СБУ на виконання слідчих дій, відображених у протоколах дослідження інформації, на складання таких протоколів та на проведення стосовно обвинуваченого ОСОБА_1 негласних слідчих-розшукових дій — аудіо-, відеоконтролю особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Однак стороною обвинувачення по даній справі до суду не надано жодного письмового доручення на адресу оперативних працівників СБУ з наданням їм права проводити відображені у протоколах слідчі дії чи проводити негласні слідчі (розшукові) дії, з чого випливає факт проведення таких слідчих дій процесуально неуповноваженими на то особами без правових на то підстав. Відповідно, носії інформації — DVD-R диски з інв. N 317, N 327, картка пам’яті SD HC з інв. N 337, DVD-R диск з інв. N 1 та 8 (вісім) протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 02, 05, 06 та 12 грудня 2014 року і протокол від 04.01.2015 дослідження інформації з телефонних розмов з вище наведених підстав є недопустимими доказами та не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення і покладені в обґрунтування обвинувачення у відповідності з вимогами частини 2статті 86 КПК України.

 

ПРОКУРОР, ЗАЛУЧАЮЧИ ОСОБУ ДО КОНФІДЕНЦІЙНОГО СПІВРОБІТНИЦТВА, ПЕРЕВИЩИВ СВОЇ ПОВНОВАЖЕННЯ

 

10. Виправдувальний вирок від 01.11.2019 р., справа № 243/6086/18, Слов’янський міськрайонний суд

Положенням ст.271 КПК України врегульовано проведення контролю за вчиненням злочину, в тому числі і у виді спеціального слідчого експерименту. Однак, за змістом цієї статті також не передбачено повноваження прокурора щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва. В той же час положеннямст. 275 КПК Українипередбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Таким чином, імперативною нормою КПК чітко передбачені повноваження слідчого щодо залучення особи до конфіденційного співробітництва.

За наведених обставин, на думку суду, прокурором порушено імперативний приписст. 275 КПК України, якою визначено повноваження виключно слідчого у кримінальному провадженні щодо залучення осіб до конфіденційного співробітництва. В той же час положенням ч. 5ст. 40 КПК України передбачено, що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексує самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Підсумовуючи вищенаведене, суд зауважує, що залучення ОСОБА_3 до конфіденційного співробітництва, яке було здійснене постановою прокурора від 16.01.2018 р., відбулось шляхом реалізації прокурором повноважень, не передбачених КПК України.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі N 640/6847/15-к від 16.10.2019 р., якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС (Р) Д, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

 

 ВІДСУТНІСТЬ ОРИГІНАЛІВ АУДІО — ТА ВІДЕОЗАПИСІВ НЕГЛАСНИХ СЛІДЧИХ ДІЙ

 

11. Ухвала від 21.10.2019, справа № 761/34909/17, Київський апеляційний суд

Під час апеляційного розгляду колегією суддів досліджено долучений прокурором лист заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 15.08.2019 N 14/5/1-1791нт Лисюка А., з якого убачається, що в ході проведення заходів з аудіо-, відеоконтролю у кримінальному провадженні N 42016000000002150 використовувались технічні засоби, які знаходяться на матеріальному обліку в Департаменті оперативно-технічних заходів Служби безпеки України та були відповідним чином закамуфльовані. Розголошення інформації про технічні засоби, які використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, може призвести до розшифровки форм та методів роботи СБ України. Саме тому дані про їх використання не зазначені в протоколах.

Отримані в ході негласних слідчих (розшукових) дій оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб знаходяться на MicroSD N 818т від 05.09.2016, MicroSD N 863т від 21.09.2016 та MicroSD N 864т від 21.09.2016. У подальшому, ці оригінали матеріалів (розмов) записано на DVD-R N 868т, від 06.09.2016, DVD-R N 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016 та разом з протоколами направлені супровідним листом до Генеральної прокуратури України.

Враховуючи викладене, надати технічні засоби негласного отримання інформації, за допомогою яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтролю особи в рамках зазначеного кримінального провадження для огляду в ході судового розгляду є неможливим у зв’язку з тим, що зразки техніки відповідним чином закамуфльовані та їх демонстрація призведе до розкриття форм і методів роботи органів державної безпеки, тобто розголошення державної таємниці (том 38, а. с. к.п. 2-3).

Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що наявні у матеріалах кримінального провадження технічні носії інформації — DVD-R N 868т, від 06.09.2016, DVD-R N 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016, на яких зафіксовано хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні N 42016000000002150, є копіями.

Оригінали матеріалів з аудіо-, відеоконтролю вказаних осіб, які знаходяться на MicroSD N 818т від 05.09.2016, MicroSD N 863т від 21.09.2016 та MicroSD N 864т від 21.09.2016, до матеріалів кримінального провадження не долучено та стороною обвинувачення в порядкуст. 290 КПК Українистороні захисту не відкриті.

З урахуванням положень ч. 3 ст.99, ч. 3 ст.107, та ч. 4 ст.254 КПК України (у редакції від 13.04.2012 N 4651-VI), відповідно до яких, виготовлення копій протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них не допускається, колегія суддів приходить до висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження копії технічних носіїв інформації — DVD-R № 868т, від 06.09.2016, DVD-R № 869т від 16.09.2016, DVD-R N 870т від 21.09.2016 у розумінні ст. 86 КПК України не можуть бути визнані допустимими доказами.

 

 Автор: Старший партнер АО ALGIZ  Вадим Семенов