УХИЛЕННЯ ВІД СПЛАТИ ПОДАТКІВ. Обґрунтування виправдувальних вироків. Судова практика

адвокат Вадим Семенов

адвокат Вадим Семенов

Переконаний, що для належного захисту осіб адвокату обов’язково необхідно бути обізнаним щодо останньої судової практики щодо розгляду справ, схожих зі справою його клієнта.

Тому наводжу свою добірку судової практики виправдувальних вироків за статтею 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків).

 

Виправдувальний вирок від 08.10.2020 № 761/18549/15-к Шевченківський районний суд м. Києва

Доводи суду:

  1. У постановах Верховного Суду від 17.01.2018 р. у справі № 2а-9880/12/1370 та від 24.01.2018 р. у справах № 2а-11097/12/2070, № 2а-6341/12/2070 та № 826/3446/13-а зазначено, що факт нікчемності правочинів або визнання їх недійсними і такими, що не відповідають закону, зокрема вимогам статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, має бути визнано в судовому порядку.

Підстави нікчемності правочину встановлюються законом, а встановлення актом перевірки нікчемності правочину перебуває за межами компетенції податкового органу, не належить до функції контролю дотримання платниками податків податкового законодавства.

Доказів того, що в судовому порядку приймалися рішення про визнання вказаної вище угоди недійсною, стороною обвинувачення суду не надано.

  1. Судовий експерт стверджує, що висновки документальної позапланової невиїзної перевірки підприємства з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з іншим підприємством підтверджуються за умов, що органом досудового розслідування встановлено факт відсутності реальних господарських операцій.

Але, недійсність (безтоварність) операцій з придбання товарів (робіт, послуг) не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

  1. Твердження прокурора про відсутність у підприємства трудових, матеріальних ресурсів, виробничих потужностей, використовуючи які можна здійснювати господарську діяльність, а також відсутність підприємств, які б здійснювали постачання товару (надання послуг, виконання робіт) не свідчить про недійсність (безтоварність) операцій з придбання підприємством товарів (робіт, послуг) у іншого підприємства, оскільки стороною обвинувачення не досліджена можливість залучення матеріально-технічних, майнових, трудових та виробничих ресурсів шляхом укладення цивільно-правових угод з іншими контрагентами/суб’єктами господарювання.
  2. Будь-яких доказів, на підтвердження цих обставин та наявності умислу у обвинуваченого на використання завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів під час складання бухгалтерського обліку та податковій звітності підприємства, суду не надано. Органом досудового розслідування не доведена обізнаність обвинуваченого про факт підроблення підпису від імені директора підприємства-контрагента, з яким був укладений договір.
  3. У рішенні від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v Russia, заяви №46632/13 і №28671/14) Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила — обмежуватися даними конкретного провадження.

Тому рішення суду в іншій справі, яким встановлено факт здійснення іншою особою фіктивного підприємництва, не є доказом на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК, відповідно до положень ст. 84 КПК.

 

Виправдувальний вирок від 21.10.2019 № 210/2250/13-к Дзержинський районний суд м. Кривого Рогу

Доводи суду:

  1. Податкові повідомлення-рішення на підставі акту за результатами документальної позапланової виїзної перевірки підприємства не були прийняті контролюючим органом, та не були винесені, отже податкове зобов’язання не узгоджене. Оскільки не було податкових повідомлень-рішень, на підставі яких, якщо вони не оскаржені, накладається штраф, який при наявності грошових коштів на рахунку повинен бути вчасно сплачений, для того, щоб не було податкового боргу. Якщо штраф при наявності грошових коштів на рахунку не сплачений, саме тоді настає умисел на ухилення від сплати податків, за що передбачена кримінальна відповідальність. Отже підприємство не було боржником, а обвинувачений не мав податкового боргу, який необхідно було вчасно внести до державного бюджету.
  2. Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які свідчили б, що обвинуваченому при отриманні даних документів було відомо, що первинні документи підприємства-контрагента підписані не директором контрагента, а іншою особою, тим більше, жодним допустимим доказом, це не підтверджується.
  3. Суд прийшов до висновку, що податкова перевірка підприємства, результати якої оформлено Актом від 12.02.2013 року та судова економічна експертиза, що проводилась на підставі постанови слідчого, і результати якої викладено у Висновку судової економічної експертизи від 25.03.2013 року, проводились в умовах безпідставного неврахування первинної бухгалтерської документації по взаємовідносинам підприємства з контрагентами, що не відповідає завданням кримінального провадження, порушує принцип законності кримінального провадження шляхом штучного створення доказової бази обвинувального спрямування

 

Виправдувальний вирок від 15.02.2019 № 569/6727/15-к Рівненський міський суд

Доводи суду:

 

  1. Підприємство оскаржило податкові повідомлення-рішення до суду. Оскільки вищевказані податкові повідомлення-рішення скасовані судом, а по останній документальній перевірці товариства взагалі не виносилися, то сума грошового зобов’язання вважається неузгодженою, податкове повідомлення-рішення відповідно до п. 60.1 ст. 60 Податкового кодексу України вважається відкликаною, а нарахована сума податків не є податковим боргом у розумінні п. п. 14.1.175 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу.
  2. Допитані в судовому засіданні свідки підтвердили здійснення товариством господарських операцій. Жоден з допитаних судом свідків не вказав на відомі йому факти умисного ухилення від сплати податків обвинуваченим.
  3. Наказ про проведення документальної перевірки, судом визнано протиправним та скасовано. Рішення набрало законної сили. Як наслідок сама перевірка та висновки акта є неналежним та недопустимим доказом, який за своєю правовою природою не створює жодних юридичних наслідків.

 

Виправдувальний вирок від 20.11.2018 № 361/2189/15-к Броварський міськрайонний суд

Доводи суду:

  1. Чинним законодавством України, податкові органи не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів нікчемними (недійсними) із застосуванням відповідних наслідків їх нікчемності (недійсності), тому зазначення таких висновків без будь-якого зв’язку з податковими зобов’язаннями суб’єкта підприємницької діяльності, донарахування визначених податковим органом податків — є намагання перебрати на себе функцій судової влади.
  2. Згідно ч. 3 ст. 215 ЦК України оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише судом. Однак в ході судового розгляду, прокурором не надано доказів, що вищевказані правочини визнані судом нікчемними та неправомірними і скасовані.
  3. Допитані в судовому засіданні свідки сторони обвинувачення не підтверджують обвинувачення особи в тому, що він достовірно знав, що операції фінансово-господарської діяльності, щодо придбання робіт, послуг у підприємства-контрагента не відповідають дійсності
  4. Наявність довідки податкової про відсутність податкової заборгованості свідчить про відсутність події злочину.
  5. Рішенням адміністративного суду податкові повідомлення- рішення визнанні протиправними та скасовані

 

Виправдувальний вирок від 22.10.2018 № 325/22/14-к Приазовський районний суд

Доводи суду:

  1. Постановами адміністративного суду скасовані податкові повідомлення-рішення
  2. Згідно довідки від 12.02.2013 року № 261, яка містить підписи заступника начальника — начальник Приазовського відділення Приморської МДПІ та старшого державного податкового інспектора сектору погашення податкового боргу та скріплена печаткою Приморської міжрайонної державної податкової інспекції Запорізької області, платник податків станом на 11 лютого 2013 року не має заборгованості зі сплати податків, зборів
  3. Експерт прийшов до висновку про можливе не нарахування та несплату податків обвинуваченим лише при умові доведеності безтоварних операцій з відповідними підприємствами-контрагентами. А оскільки безтоварність операцій між зазначеними суб’єктами господарської діяльності не знайшла підтвердження в ході судового розгляду, висновки експерта про несплату податків не може бути прийняті судом до уваги.
  4. Свідки підтвердили факти здійснення господарських операцій
  5. Судом встановлено, що всі придбані товарно-матеріальні цінності були своєчасно та у повному обсязі оприбутковані. Крім того, чинне законодавство не зобов’язує платника податків перевіряти безпосереднього контрагента на предмет виконання ним вимог податкового законодавства перед тим, як відносити суми витрат до валових витрат та суми податку на додану вартість до податкового кредиту.
  6. З ч. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» вбачається, що відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.
  7. Будь-яких доказів на підтвердження цих обставин та наявності умислу у обвинуваченого на використання завідомо підроблених документів, внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документі, які він надавав до податкових органів, суду не надано.
  8. У справі Булвес А.Д. проти Болгарії від 22 січня 2009 року, Європейський Суд з прав людини чітко визначає правило індивідуальної відповідальності платника податку. Тобто, добросовісний платник податку не має зазнавати негативних наслідків через порушення з боку його контрагентів. Таким чином, на обвинуваченого, не може покладатися відповідальність за те, що первинні бухгалтерські документи з боку його контрагентів підписані не тими особами, які в них зазначені.

Інші проаналізовані виправдувальні вироки схожі вищезазначеним.

Таким чином, резюмуючи, можна зробити висновок, що в більшості випадків суди в основу виправдувальних вироків вкладають на наступне:

  • наявність рішень адміністративних судів про скасування податкових повідомлень-рішень;
  • покази свідків про реальність господарських операцій;
  • висновки судово-економічних експертиз щодо несплачених сум податків складаються за «умови доведення фіктивності господарських операцій»;
  • оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише судом. Податкові органи не наділені повноваженнями щодо визнання правочинів нікчемними (недійсними);
  • рішення суду в іншій кримінальній справі, яким встановлено факт здійснення іншою особою фіктивного підприємництва (ст.205 КК України), не є доказом на підтвердження винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 Кримінального кодексу;
  • добросовісний платник податку не має зазнавати негативних наслідків через порушення податкового законодавства з боку його контрагентів;
  • відсутність умислу у обвинуваченого на використання завідомо неправдивих первинних фінансово-господарських документів;
  • відсутність у підприємства заборгованості зі сплати податків, зборів (довідка податкової).

 

автор Вадим Семенов

адвокат, старший партнер АО «ALGIZ»

Вождение в нетрезвом состоянии больше не наказуемо уголовно

Сегодня, 3 июля, в газете «Голос Украины» опубликован Закон № 720-IX «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно упрощения досудебного расследования отдельных категорий уголовных правонарушений» (законопроект № 3314).

Соответствующий Закон Верховная Рада приняла 17 июня. Документ исключает подпункт 171 Закона № 2617-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно упрощения досудебного расследования отдельных категорий уголовных правонарушений», который вводил в УК ст. 286-1 «Управление транспортными средствами в состоянии алкогольного, наркотического или другого опьянения или под воздействием лекарственных препаратов, снижающих внимание и скорость реакции». Таким образом, отменяется уголовная ответственность за совершение соответствующего деяния и остается административная (ст. 130 КУоАП).

Ранее мы писали, что вступил в силу Закон № 2617, который устанавливал, что с 1 июля управление транспортным средством в состоянии любого опьянения — уголовный проступок.

Положениями Закона № 720 определено, что он вступает в силу одновременно с Законом № 2617. Но согласно ст. 94 Конституции, Закон вступает в силу не ранее дня его опубликования.

Источник ЮРЛИГА

Верховний Суд: під час судового розгляду окрему можуть бути оскаржені не тільки ухвали про продовження, а і про обрання запобіжного заходу

Рішення Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-Р/2019 повинно застосовуватися не тільки при оскарженні ухвал про продовження запобіжного заходу, а і при оскарженні в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження конституційного права особи на свободу та особисту недоторканність.

Адвокатське об’єднання ALGIZ здійснює захист особи, яка була екстрадована в Україну у зв’язку із підозрою у скоєні злочину.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси на стадії судового розгляду обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У зв’язку з тим, що ухвала суду постановлена з грубим порушенням кримінально процесуального закону, адвокатами АО ALGIZ була подана апеляційна скарга.

Ухвалою Одеського апеляційного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами захисників Семенова В.І., Козлова О.О. на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси на підставі ст. 399 ч. 4 КПК України.

Відповідно  до ст. 399 ч. 4 КПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Доводи суду апеляційної інстанції: «Згідно зч.1 ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені судові рішення, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили, а саме: 1) вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 цього Кодексу; 2) ухвали про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) інші ухвали у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до постановленого рішення Конституційним судом України 13.06.2019 року по справі №3-208/2018(2402/18) №4-р/2019, за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 2 ст. 392 КПК України визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), положення ч. 2 ст. 392 КПК України, щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

У своєму рішенні Конституційний Суд дійшов висновку, що положення ч. 2 ст. 392 КПК України в частині неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою не гарантують особі ефективної реалізації її конституційного права на судовий захист, не відповідають критеріям справедливості та співмірності (пропорційності), не забезпечують справедливого балансу інтересів особи та суспільства

Відповідно до апеляційної скарги та оскаржуваної ухвали встановлено, що в провадження Приморського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

При цьому, в підготовчому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого, яке ухвалою суду 1-ої інстанції було задоволено.

Разом з тим, в даному випадку під час судового засідання обвинуваченому не продовжувався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а за клопотанням прокурора до нього був застосований такий запобіжний захід.

Враховуючи положення ст. 392 КПК України та вищевказане рішення Конституційного Суду України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала Приморського райсуду м. Одеси про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою не підлягає оскарженню в апеляційному порядку».

Було винесено три аналогічні ухвали, на які адвокати подали касаційні скарги.

23 квітня 2020 року Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову (http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637), якою касаційну скаргу адвокатів АО ALGIZ задовольнив. Ухвалу Одеського апеляційного суду скасував і призначив новий розгляд скарги у суді апеляційної інстанції.

Мотиви ухвалення Верховним Судом постанови:

Рішенням Конституційного Суду України від 13 червня 2019 року № 4-р/2019 у справі  № 3-208/2018 (2402/18) положення ст. 392 ч. 2 КПК України щодо унеможливлення окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України (неконституційним).

Мотивами для такого рішення зазначено зокрема необхідність надання особі права на апеляційний перегляд судового рішення про продовження строку тримання під вартою під час судового провадження як прояву гарантії виконання державою міжнародних зобов`язань зі створення умов із забезпечення кожному підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) дієвого юридичного засобу захисту його конституційних прав і свобод відповідно до міжнародних стандартів, потрібною гарантією відновлення порушених прав, свобод і інтересів людини, додатковим механізмом усунення помилок, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінальних справ до ухвалення рішення по суті.

Наведене узгоджується з частиною четвертою статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним. Крім того, можливість апеляційного оскарження та перегляду апеляційним судом рішення про тримання під вартою, ухваленого судом першої інстанції, має на меті, насамперед, уникнення свавільного позбавлення свободи.

Також Конституційний Суд України зазначив, що положення  статей 3, 21, 29 Конституції України у системному зв`язку з частиною першою її статті 55 зобов`язують орган законодавчої влади при здійсненні регулювання обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність у кримінальному судочинстві гарантувати такій особі право на судовий захист, у тому числі можливість оскарження в апеляційному порядку будь-яких форм та способів обмеження її конституційного права на свободу та особисту недоторканність, з обов`язковим збереженням справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, дотриманням вимог процесуальної дієвості, ефективності, швидкості процесу тощо.

За таких обставин висновок апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу суду першої інстанції про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з підстав, передбачених ст.399 ч.4 КПК України, є помилковим.

Посилання на постанову Верховного Суду: http://reyestr.court.gov.ua/Review/88979637

ВС разъяснил, когда наступает уголовная ответственность за неисполнение судебного решения

Уголовная ответственность за умышленное неисполнение приговора, решения, определения, постановления суда, вступивших в законную силу, или препятствование их исполнению предусмотрена ст. 382 Уголовного кодекса.

Такое умышленное деяние наказывается штрафом от 500 до 1 тыс. необлагаемых минимумов доходов граждан или лишением свободы на срок до трех лет.

Объективная сторона

Преступления, предусмотренные ст. 382 УК, могут быть совершены как в форме собственно неисполнения судебного решения, так и путем препятствования его исполнению.

Условия наступления ответственности

Обязательным условием наступления ответственности за неисполнение судебного решения является наличие в этом решении требования обязательственного или запрещающего характера. Причем такое требование должно касаться конкретного обязанного субъекта, к сведению которого своевременно была доведена соответствующая обязанность по решению суда.

В зависимости от характера такого требования неисполнение судебного решения может проявляться в:

— бездействии обязанного лица относительно осуществления предусмотренных законом или определенных судом мер, направленных на исполнение этого решения;

— совершении действий, которые прямо запрещены в самом судебном решении.

Что касается соответствующего обязательного предписания, содержащегося в судебном решении, то оно может требовать как определенного одноразового действия, так и многократного исполнения или длительного во времени воздержания от совершения определенных действий.

Для установления факта умышленного неисполнения судебного решения имеет важное значение выяснение вопроса о наличии реальной возможности его исполнить.

Субъективная сторона

Наличие вины в форме прямого умысла

Источник ЮРЛИГА

Гарантії адвокатської діяльності на досудовому розслідуванні

Адвокат ALGIZ Вадим Семенов

ГАРАНТІЇ АДВОКАТА ПРИ ПРОВЕДЕННІ У НЬОГО ОБШУКУ.

Відповідно до ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:

—     проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

—     забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних із здійсненням адвокатської діяльності;

—     під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії;

—     У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Відповідно до ст.22 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Таким чином, вважаю правильним зазначення слідчими суддями в ухвалі про обшук адвоката прямої заборони про вилучення документів, які становлять адвокатську таємницю.

Чи можливо проникнення до приміщення адвоката в порядку ст.233 КПК України?

Відповідно до ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.Іноді слідчі не отримуючи ухвалу слідчого судді про обшук, проникають до приміщення адвоката під виглядом рятування майна – документів, які знаходяться в кабінеті адвоката.

Після обшуку адвоката та вилучення необхідних документів, відповідний прокурор звертається до слідчого судді з клопотання про проведення обшуку у адвоката. І слідчі судді, зазвичай, задовольняються подібні клопотання.На мою думку, це грубим порушенням гарантій адвокатської діяльності та вимог ст.233 КПК України.

Відповідно до ст.190 Цивільного кодексу України майном як особливим об’єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки. В той же час, статті 98 та 99 КПК України розділяють поняття речових доказів та документів. Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Тобто, якщо слідчий проникає до кабінету адвоката без ухвали слідчого судді з метою рятування документів адвоката, то це є грубим порушенням як ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та і ст.233 КПК України.

Хотілось би також звернути увагу, що клопотанням про проведення обшуку, крім іншого, повинно містити відомості про:

—  індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв’язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;

—  обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати,

— за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Відповідно до ст.184 Цивільного кодексу України річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою.

Річ, що має лише родові ознаки, є замінною.

Із цього постають питання: Чи можливо визначати в клопотанні документи, які бажають прокурори вилучити у адвоката, виключно родовими ознаками? Які індивідуальні ознаки документів адвоката повинен вказати прокурор в своєму клопотання про надання дозволу на обшук?

Вважаю, що в такому клопотанні прокурора можуть бути зазначені виключно індивідуальні ознаки документів, а саме дата, номер, назва документів. А враховуючи вимоги статті 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (заборона вилучати документи, які становлять адвокатську діяльність), зробити це є фактично неможливим.

І на мій погляд, це відповідає принципу рівності сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду доказів. Адже адвокат не має можливості вилучити у сторони обвинувачення документи, які становлять таємницю слідства. Чому тоді прокурор має право вилучати документи сторони захисту?

ГАРАНТІЇ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ НСРД 

Відповідно до п.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом.

Аналогічне положення містить ст.258 КПК України, де зазначено, що втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене.

Під втручанням у приватне спілкування КПК розуміє:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Як бачимо КПК звузив гарантії адвокатської діяльності до рамок спілкування з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим, в той час як закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» розповсюджує гарантії адвокатської діяльності на спілкування адвоката зі всіма клієнтами.

Із цього питання показовим є рішення ЄСПЛ у справі «Michaud проти Франції» («Мішо проти Франції»), заява №12323/11 від 06.12.2012 року:

«118. Отже, в той час як стаття 8 захищає конфіденційність будь-якої «кореспонденції» між особами, вона передбачає посилений захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами. Це підтверджується фактом, що адвокати здійснюють у демократичному суспільстві основоположну місію – захист обвинувачених і підсудних. Зрозуміло, адвокат не може належно здійснювати цю основоположну місію, якщо він не може гарантувати тим, кого захищає, що їхнє спілкування залишиться конфіденційним. Тут йдеться про довірчі стосунки між ними, необхідні для здійснення цієї місії. Від цього залежить також, хоч і непрямо, але неухильно, повага до права підсудного на справедливий судовий розгляд, особливо щодо права кожного «обвинуваченого» не свідчити проти себе».   

Також варто звернути увагу на виправдувальний вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08.01.2019 ркоу у справі №559/701/17, де суддя зазначив: «Практика Європейського суду з прав людини у даному питанні категорична — передбачає посилений, привілейований захист обміну інформацією між адвокатами і клієнтами, а відповідно не допускає можливості державі втручатися у дану сферу відносин. Що відповідає і українському законодавству, яке забороняє втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом та на конституційному рівні гарантує адвокатам незалежність. Це означає, що навіть у випадку конфлікту між адвокатом та клієнтом держава не має права втручатись у спілкування та обмін інформацією між ними. Правоохоронним органом заборонено за допомогою адвоката отримувати конфіденційну інформацію щодо клієнта, аналогічно і від клієнта щодо адвоката. В силу прямої заборони втручання у приватне спілкування між адвокатом і підозрюваним, обвинуваченим (ч. 5 ст. 258 КПК України), отримана інформація здобута всупереч процесуальному порядку і визнається судом недопустимим доказом».

ГАРАНТІЇ АДВОКАТСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ПІД ЧАС ДОПИТУ АДВОКАТА

Відповідно до ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов’язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Також згідно ст.65 КПК України не можуть бути допитані як свідки адвокати про відомості, які становлять адвокатську таємницю.

Відповідно до ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об’єднання, зміст порад, консультацій, роз’яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ АДВОКАТА 

Відповідно до ст.481 КПК України Письмове повідомлення адвокату про підозру здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічна вимога закону міститься в п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що повідомлення про підозру адвоката може бути здійснено виключно Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Постанова Верховного суду від 19.02.2019 року у справі №349/1487/14-к: «У випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1 — 4 ч. 1 ст. 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене».

Виправдувальний вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 08.01.2019 року у справі №559/701/17:

 «Підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють» (пункт 1 частини третьої статті 42 КПК) кореспондує обов’язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз’яснити її зміст.

Повідомлення про підозру — один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами.

Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Викладена в письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності в кримінальному провадженні, і в такий спосіб з’являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник отримують можливість цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов’язків, визначених статтею 42 КПК.

Загальний порядок повідомлення про підозру передбачений главою 22 КПК, яка має назву «Повідомлення про підозру» та складається з таких статей: «Випадки повідомлення про підозру» (стаття 276); «Зміст письмового повідомлення про підозру» (стаття 277); «Вручення письмового повідомлення про підозру» (стаття 278). Тож законодавець пов’язує процесуальну діяльність із повідомлення про підозру з сукупністю процесуальних дій слідчого та/або прокурора, зміст яких полягає у встановленні юридичних і фактичних підстав для повідомлення про підозру (стаття 276 КПК), складанні письмового процесуального документа (повідомлення про підозру) (стаття 277 КПК) та його врученні особі (стаття 278 КПК).

Наведені три статті не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов’язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов’язані встановити точне місцезнаходження особи та саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз’яснити права підозрюваному, що є невід’ємним обов’язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов’язані детально роз’яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК).

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 a) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред’явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну та фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і Sassi (Пеліс’є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 a) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього та на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, § § 33 і 42). Обов’язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, та він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію та не повідомляючи про це сторону захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

За результатами аналізу правових норм КПК потрібно розмежовувати: а) підозру як припущення про вчинення особою кримінально караного діяння; б) письмове повідомлення про підозру як процесуальне рішення; в) повідомлення про підозру як комплекс процесуальних дій, який включає в себе складання та вручення повідомлення про підозру, роз’яснення процесуальних прав підозрюваного, суті підозри, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. При цьому законодавець на нормативному рівні щодо процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Письмове повідомлення про підозру не може набути в процесуальному аспекті якості дійсності, реальності тільки внаслідок створення, складання та погодження його певними уповноваженими суб’єктами кримінального процесу. Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

Відповідно до статті 277 КПК письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити, крім іншого, прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення, та підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши зміст цієї статті, можна зайвий раз переконатися у системному характері дій з повідомлення про підозру. Посада прокурора, який здійснює повідомлення, повинна бути зазначена у цьому процесуальному документі. Той прокурор, який склав повідомлення або його погодив, повинен довести процедуру повідомлення до логічного завершення — сповістити про своє обґрунтоване припущення про вчинення кримінального правопорушення певну особу.

Особливості повідомлення про підозру окремій категорії осіб визначаються главою 37 КПК. Отже, у КПК закріплений єдиний процесуальний прядок повідомлення про підозру будь-якій особі, проте існує категорія осіб, щодо яких процесуальна форма їх повідомлення про підозру ускладнюється, тобто запроваджуються додаткові, порівняно із главою 22 КПК, гарантії, що надаються державою.

Правова природа таких гарантій полягає в тому, що вони не можуть розглядатися як особисті привілеї, а навпаки — мають публічно-правове призначення та служать засобом захисту від необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності, політичної репресії, примусового усунення від виконання своїх посадових або професійних обов’язків».

 Автор статті: адвокат АО ALGIZ Вадим Семенов