Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи. Такий висновок зробив ВС в постанові №243/1573/17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

13 січня 2021 року м.Київ №243/1573/17

Верховний Суд колегією суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого — КОВТУНОВИЧА М.І.,
суддів: ІВАНЕНКА І.В., ЛУГАНСЬКОГО Ю.М. —

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 1.07.2020 та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22.09.2020 у кримінальному провадженні, унесеному до ЄРДР, за обвинуваченням Особи 1, Інформація 1, уродженця м.Краматорська Донецької області та жителя цього міста (Адреса 1), у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу.

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Слов’янського міськрайонного суду від 1.07.2020 Особу 1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Донецький АС ухвалою від 22.09.2020 залишив вирок без змін.

Особу 1 обвинувачено в тому, що він, працюючи на посаді заступника голови Слов’янської міської ради Донецької області, будучи представником органів місцевого самоврядування й особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Так, Особа 1 обвинувачувався в тому, що вимагав та 15.11.2016 отримав за посередництва Особи 2 неправомірну вигоду в сумі 150000 грн. від Особи 3 за сприяння в перемозі останнього в торгах (аукціоні) для придбання нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2, які перебували на балансі відділу освіти Слов’янської міськради.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильно дану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо Особи 1 рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд виправдав Особу 1 на двох самостійних підставах: по-перше, наданих стороною обвинувачення доказів не достатньо для доведення вини обвинуваченого; по-друге, у діях Особи 1 відсутній склад кримінального правопорушення, а це, на думку сторони обвинувачення, суперечить вимогам ст.373 Кримінального процесуального кодексу. Водночас місцевий суд, указуючи на те, що обвинувачення не ґрунтується на належних, допустимих і достатніх доказах, не сказав, які конкретно докази є недопустимими, неналежними й на якій підставі. Крім того, прокурор зазначає, що суд дав неправильну оцінку розмові, зафіксованій у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22.11.2016, оскільки вона в сукупності з іншими доказами розкриває спрямованість дій виправданого і його обізнаність із фактом передавання коштів Особі 3. Також суд здійснив неправильний аналіз розмови Особи 1 з Особою 2, яка, на думку сторони обвинувачення, спростовує показання виправданого стосовно того, що він не знав про вміст папки. Прокурор уважає, що судами не дано належної оцінки показанням ключового свідка Особи 2, відеозапису його розмови з Особою 1 у момент передачі коштів, обшуку кабінету, в якому знайшли неправомірну вигоду, факту вилучення в Особи 4 усієї суми неправомірної вигоди. На переконання прокурора, зазначені обставини усувають сумніви стосовно того, що Особа 1 знав про неправомірну вигоду та мав намір її отримати. Крім того, сторона обвинувачення зазначає, що місцевий суд, дійшовши висновку про відсутність у діях Особи 1 складу інкримінованого правопорушення з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК, міг самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкі, зокрема передбачені в стст.190, 364, стст.15, 27 ст.369 КК, та ухвалити обвинувальний вирок.

Також апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, усупереч ст.419 КПК не дав належної оцінки доказам, безпідставно погодився з висновком місцевого суду, не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, унаслідок чого залишив виправдувальний вирок без змін. За твердженням прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду стосовно тієї обставини, що 24.10.2016 Особа 1 перебував поза межами будівлі Слов’янської міськради та Особа 2 не міг погоджувати суму неправомірної вигоди, яку мав передати Особі 3.

Указані порушення, на думку прокурора, зокрема неправильне тлумачення досліджених доказів, наявність у вироку припущень, призвели до помилкових висновків суду про недоведення вини Особи 1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора виправданий Особа 1, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо нього судові рішення — без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Титаренко Ю.О., давши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Виправданий Особа 1 та його захисник Мурадов А.Л. заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити судові рішення без зміни <…>.

МОТИВИ СУДУ

Як убачається зі змісту касаційної скарги прокурора, суть наведених у ній доводів фактично зводиться до невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі стcт.433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судами першої та апеляційної інстанцій та призвели до безпідставного виправдання Особи 1 за ч.3 ст.368 КК, є безпідставними з огляду на таке <…>.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів — із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення Особи 1 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об’єктивними, достатніми доказами, здобутими в ході досудового слідства й наданими стороною обвинувачення суду.

Зокрема, місцевий суд проаналізував показання:

— Особи 1, який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та сказав, що до його обов’язків як заступника міського голови не належить організація та проведення аукціону для відчуження майна комунальної власності, жодної неправомірної вигоди за це він не вимагав та не отримував;

— свідків: Особи 2, Особи 3, Особи 4, Особи 5, Особи 6, Особи 7, Особи 8 та Особи 9.

Крім того, місцевий суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог ст.23, 94 КПК письмові докази в кримінальному провадженні, серед яких:

документи, які регламентують службові обов’язки заступника міського голови Особи 1, рішення Слов’янської міськради від 2.12.2015 №17-II-7, рішення цієї ж ради «Про розподіл обов’язків між міським головою, заступниками міського голови та керуючим справами виконкому» від 4.12.2015 №616;

документи щодо порядку здійснення приватизації комунального майна, у тому числі нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2, визначення її вартості, організації та проведення аукціону й визначення його переможця;

також процесуальні документи й речові докази: заяви Особи 3 та Особи 2 про вимагання в них матеріальної вигоди та залучення їх до конфіденційного співробітництва;

протоколи слідчих і негласних слідчо-розшукових дій, а саме:

за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю особи від 22.11.2016 щодо подій, які відбулися 22.11.2016 за участю Особи 3, Особи 6, Особи 2 та Особи 5;

за результатами аудіо-, відеоконтролю Особи 2 від 22.11.2016, згідно з яким відображено події, які відбулися 14.11.2016 за участю Особи 3, Особи 2 та Особи 5;

за результатами НС(Р)Д аудіо-, відеоконтролю Особи 2 від 22.11.2016 щодо події, яка мала місце 15.11.2016 за участю Особи 3, Особи 4 й Особи 2;

тимчасового доступу до речей і документів від 18.01.2017, яким установлено з’єднання мобільних номерів Особи 3, Особи 5, Особи 2,

Особи 6 та Особи 10;

огляду місця події від 15.11.2016, згідно з яким в Особи 4 виявлені гроші в сумі 150000 грн.;

за результатами аудіо-, відеоконтролю Особи 1 від 15.11.2016 щодо Особи 2 та Особи 1;

обшуку від 15.11.2016, згідно з яким у службовому кабінеті Особи 1 у шафі в папці виявлено кошти в сумі 149600 грн.;

тимчасового доступу до речей та документів від 30.01.2017, щодо з’єднань мобільного номера Особи 1 у період з 15.10 до 20.11.2016;

проведення негласної слідчої дії — контролю за скоєнням злочину від 14.11.2016, згідно з якою Особі 3 вручена заздалегідь виготовлена довідка «Укрсиббанку» від 7.11.2016 №63/56-3-403-18;

також протоколи огляду документів і речових доказів.

За наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — із точки зору достатності та взаємозв’язку, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення.

Обґрунтував цей висновок суд тим, що в Особи 1 відсутні службові повноваження щодо прийняття рішень про приватизацію майна комунальної власності, визначення способу його приватизації, його оціночної вартості, а також порядку проведення аукціону, визначення його учасників і переможців.

Так, повноваження щодо прийняття рішення про здійснення приватизації об’єкта й визначення способу приватизації належить Слов’янській міськраді, і це рішення приймається на сесії депутатами. Продавцем об’єктів малої приватизації, що перебувають у комунальній власності, є орган приватизації, а саме — управління комунальної власності міськради. Після ухвалення рішення міською радою про приватизацію певного об’єкта процедура підготовки документів для приватизації покладається на управління комунальної власності. Саме це управління здійснює підготовку проектів рішень щодо способу приватизації, проведення конкурсного відбору суб’єкта оціночної діяльності (який проводить оцінку майна, що підлягає приватизації) та укладає договір із ліцитатором.

Місцевий суд установив, що міськрадою було обрано спосіб приватизації (нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2) — аукціон і визначено, що його проведення здійснюється за наявності не менше двох учасників. Аукціон проводиться ліцитатором, який діє відповідно до вимог законодавчих і нормативних актів з питань приватизації.

До службових повноважень Особи 1 входило лише кураторство управління комунальної власності, яке діяло тільки на виконання рішень міськради, не маючи самостійних владних повноважень для визначення об’єктів приватизації та способу здійснення такої приватизації.

З огляду на наведене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що до повноважень заступника міського голови Особи 1 не входило визначення майна комунальної власності, яке підлягає приватизації, обрання способу здійснення приватизації, оцінки майна, а також організації, проведення аукціону та визначення його переможця й він не міг вплинути на підставі свого службового становища на інших осіб щодо цих рішень, що виключає вчинення Особою 1 будь-яких дій з використанням свого службового становища, як уважала доведеним сторона обвинувачення, спрямованих на перемогу Особи 3 в аукціоні для приватизації нежитлової будівлі та споруд, розташованих за Адресою 2.

Більше того, як установив місцевий суд, аукціон щодо приватизації вказаної нежитлової будівлі та споруд так і не був проведений через відсутність жодного учасника.

Письмові докази, зібрані органом досудового розслідування, якими прокурор підтверджував висунуте Особі 1 обвинувачення, у тому числі протоколи, складені за результатами слідчих та НС(Р)Д, по суті, стосуються таких фактів:

повідомлення Особою 2 Особі 3 про необхідність надання останнім 10% (150000 грн.) від оціночної вартості об’єкта нерухомості керівництву Слов’янської міськради,

вручення цих грошей Особою 3, передача їх останнім Особі 4 та вилучення цих грошей у неї,

вручення грошей Особі 2 і залишення їх останнім у кабінеті Особи 1 та вилучення вказаних грошей у його кабінеті.

Проаналізувавши такі письмові докази, місцевий суд дійшов висновку, що вони містять між собою, а також з показаннями свідків сторони обвинувачення — Особи 3 і Особи 2 — суттєві суперечності та не є достатніми для доведення винуватості Особи 1 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував тим, що стороною обвинувачення не доведено перебування Особи 1 у своєму службовому кабінеті 24.10.2016 в той час, коли, за версією органу досудового розслідування, він перебував у цьому кабінеті та повідомив Особі 2 про необхідність передачі йому Особою 3 неправомірної вигоди в сумі 10% (150000 грн.) від вартості об’єкта нерухомості для перемоги останнього в аукціоні.

Як установив суд, Особа 2 з указаною метою зайшов до приймальні заступників міського голови, де розташований і кабінет Особи 1, був там з 15:45 до 15:59, тоді як за інформацією, наданою ПрАТ «МТС Україна», телефон Особи 1 цього дня о 15:52 перебував за адресою: м.Слов’янськ, вул. Леніна, 48 — і з нього були здійснені дзвінки, що дозволило суду зробити висновок про перебування Особи 1 у цей час поза межами міськради, що у свою чергу узгоджується з показаннями свідка Особи 7, згідно з якими цього дня, у другій його половині, Особа 1 був поза межами свого робочого місця.

Крім того, прокурор не довів, що свідок Особа 4, отримуючи кошти від Особи 3, діяла за вказівкою Особи 1, а, проаналізувавши відносини між Особою 1, Особою 2 і Особою 4 з урахуванням наданих ними суду показань та інформації, зафіксованій в протоколах слідчих дій, місцевий суд дійшов умотивованого висновку про отримання Особою 4 грошей від Особи 3 саме за проханням Особи 2.

Також за висновком місцевого суду сторона обвинувачення не довела, що, коли Особа 2 залишав у кабінеті Особи 1 папку з грошима, останній знав і усвідомлював, що в ній містяться гроші, передані нібито Особі 2 Особою 3.

Сам факт вилучення в кабінеті Особи 1 згаданих грошей визнаний судом таким, що беззаперечно не вказує на винуватість останнього у висунутому обвинуваченні.

Крім того, суд також зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував наявність у діях Особи 1 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання.

З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд у своєму рішенні навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, і дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, зазначивши в мотивувальній частині вироку правові підстави для виправдання.

Такі висновки місцевого суду достатнім чином мотивовані й ґрунтуються на даних, належно перевірених у судовому засіданні та наведених у вироку.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, доводи в якій є аналогічними доводам, викладеним у його касаційній скарзі, визнав ці висновки місцевого суду обґрунтованими та вмотивованими, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, щодо необґрунтованого виправдання Особи 1 і вмотивовано визнав їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам. Апеляційний суд проаналізував такі доводи, дав на них вичерпні відповіді та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, згідно з вимогами ст.419 КПК зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.

Зокрема, суд апеляційної інстанції на підтвердження невмотивованості доводів прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні докази, на підставі яких Особі 1 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст.94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК.

Верховний Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, уважає їх правильними. Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і вмотивованість цих висновків касаційна скарга прокурора не містить.

Доводи прокурора про те, що суд, виправдовуючи Особу 1, усупереч положенням ст.373 КПК зазначив дві самостійні підстави для його виправдання та не вказав, які докази сторони обвинувачення є недопустимими, неналежними й на якій підставі, ВС уважає необґрунтованими.

З вироку вбачається, що місцевий суд не визнавав доказів недопустимими та неналежними, як наголошує прокурор, а дійшов висновку про недостатність доказів, наданих стороною обвинувачення, для доведення того, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Більше того, суд першої інстанції як у мотивувальній, так і в резолютивній частинах вироку чітко вказав на недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.373 КПК є підставою для ухвалення виправдувального вироку, і саме на цій підставі виправдав Особу 1.

Неспроможними є й доводи прокурора, що судами не дано належної оцінки показанням ключового свідка Особи 2, оскільки суд у вироку навів аналіз його показань, наданих у судовому засіданні, у взаємозв’язку з іншими доказами та зазначив докладні мотиви визнання показань цього свідка в певній частині недостовірними, а в іншій частині такими, що не підтверджують винуватість Особи 1.

Відхиляє суд касаційної інстанції й доводи прокурора, що місцевий суд, дійшовши висновку про недоведеність, що в діянні Особи 1 є склад інкримінованого йому правопорушення, з огляду на положення ч.3 ст.337 КПК міг самостійно змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на менш тяжкі, зокрема передбачені в стст.190, 364, 15, 27, 369 КК й ухвалити обвинувальний вирок.

Дійсно, положеннями ч.3 ст.337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини та її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що в разі непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи в скоєнні злочину є прямим обов’язком сторони обвинувачення.

Отже, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильності висновків, викладених у судових рішеннях, і не містять переконливих доводів, які би дозволили Суду дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

З урахуванням викладеного ВС дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно вмотивованими й обґрунтованими та за змістом відповідають вимогам стст.370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила.

З урахуванням наведеного колегія дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо Особи 1 рішення — без зміни.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, ВС

УХВАЛИВ:

Вирок Слов’янського міськрайонного суду Донецької області від 1.07.2020 та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22.09.2020 щодо Особи 1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.