Декриміналізація діяння не перешкоджає використанню зібраних під час розслідування доказів для іншого обвинувачення. Такий висновок зробив ВС в постанові №754/2623/14-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

5 травня 2020 року м.Київ №754/2623/14-к

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої — ГРИГОР’ЄВОЇ І.В.,
суддів: КРЕТ Г.Р., СТОРОЖЕНКА С.О. —

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисників Чернової О.О. та Бодні І.О. на вирок Київського апеляційного суду від 18.03.2019 у кримінальному провадженні щодо Особи 1, Інформація 1, уродженки с.Мирівка Кагарлицького району Київської області, яка проживає за Адресою 1, засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 Кримінального кодексу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені обставини

За вироком Деснянського районного суду м.Києва від 26.12.2016 Особу 1 було виправдано у зв’язку з недоведеністю вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК.

За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора 18.03.2019 Київський апеляційний суд скасував виправдувальний вирок й ухвалив обвинувальний, яким визнав Особу 1 винною в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК, і призначив покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ч.5 ст.74 КК звільнив від відбування покарання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд визнав Особу 1 винуватою в закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), учиненому за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив цей суд, 24.10.2013 начальник відділу місцевих податків і зборів, плати за землю управління оподаткування та контролю об’єктів і операцій ДПІ у Деснянському районі Головного управління Міндоходів у м.Києві Особа 1, достовірно знаючи про відсутність у неї повноважень приймати рішення про неанулювання свідоцтва платника ПДВ, зателефонувала заступнику директора ТОВ «Бур’ян» Особі 3, яку запевнила, що в разі передачі їй $2500 вона особисто зможе вжити заходів для вирішення питання про неанулювання такого свідоцтва товариства. Особа 3, довіряючи Особі 1 з огляду на її керівну посаду, погодилася з пропозицією. 30.10.2013, о 15:50, на вул. Закревського, 41 у кабінеті №314 приміщення ДПІ Особа 3 передала Особі 1 обумовлені раніше $2500, що відповідно до офіційного курсу НБУ на зазначену дату становило 19975 грн., після чого останню відразу було затримано. Тому вона не мала реальної можливості розпорядитися коштами, хоч і виконала всі дії, які вважала за необхідне для доведення злочину до кінця.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали

У спільній касаційній скарзі захисники Чернова О.О. та Особа 4 просять скасувати на підставі п.1 ч.1 ст.438 Кримінального процесуального кодексу вирок апеляційного суду й закрити кримінальне провадження. Суть доводів скаржників зводиться до того, що апеляційний розгляд було здійснено упереджено, неповно та з порушенням приписів ст.23 КПК; також згаданий суд не дав у аспекті стст.84, 86, 87, 94, 290 цього кодексу належної оцінки зібраним у справі доказам і за відсутності достатніх фактичних даних для доведеності винуватості Особи 1 незаконно засудив її, ухваливши рішення, яке не відповідає ст.370 КПК.

Указуючи на те, що ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 29.10.2013 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо Особи 1 було відкрито стороні захисту лише в ході апеляційного провадження, скаржники ставлять під сумнів допустимість матеріалів НС(Р)Д, які, на їхню думку, не мають доказового значення, ураховуючи й положення ст.246 КПК, адже передбачений у ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК злочин є невеликої тяжкості. Крім того, захисники зауважують, що апеляційний суд оцінив показання свідка Особи 5, якого безпосередньо не допитав, натомість не зважив на показання іншого допитаного свідка (Особи 6).

За твердженням авторів скарги, також є необґрунтованим посилання у вироку на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 26.08.2014 як на доказ протиправності дій податкової інспекції стосовно ТОВ «Бур’ян».

Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Мотиви Суду

У поданій скарзі серед іншого, по суті, заперечується правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки до повноважень Суду законом не віднесено.

Розглянувши кримінальне провадження, місцевий суд вирішив, що більшість доказів сторони обвинувачення є неналежними та недопустимими, а показань потерпілої Особи 3 недостатньо для визнання обвинуваченої за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК Особи 1 винуватою в закінченому замаху на шахрайство, а тому виправдав останню.

Не погодившись із таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу. У ній він, наводячи аргументи, просив апеляційний суд скасувати виправдувальний вирок й ухвалити новий, яким засудити Особу 1 за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції, керуючись стст.404, 405 КПК, переглянув оспорюване рішення, частково задовольнив скаргу сторони обвинувачення, скасував виправдувальний вирок й ухвалив новий, яким засудив Особу 1 за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, усупереч доводам у касаційній скарзі висновок апеляційного суду про доведеність винуватості Особи 1 у вчиненні суспільно небезпечного діяння проти власності є обґрунтованим, його було зроблено за результатами безпосереднього дослідження й перевірки зібраних доказів, і оцінка тих фактичних даних, що мають значення для справедливого вирішення справи, відповідає ст.94 КПК.

Зокрема, такого висновку апеляційний суд дійшов насамперед на підставі аналізу показань допитаних у судовому засіданні потерпілої Особи 3, свідка Особи 7; фактичних даних, що містяться в заяві Особи 3 від 28.10.2013, у процесуальних документах від 30—31.10.2013, відповідно у протоколах огляду, помітки та вручення коштів, про результати контролю за скоєнням злочину з додатками до нього, освідування Особи 1 з відеозписом до нього, огляду її мобільного телефону, огляду місця події з відеозаписом цієї слідчої дії, а також у протоколі огляду предметів від 12.12.2013; крім того, на підставі проведених у справі експертних досліджень №879-ВКЕ від 15.11.2013, №1722/х від 28.11.2013, №880 ВЕ і №1737/х від 29.11.2013, зміст яких детально відображено у вироку.

Не залишилася без оцінки суду й позиція Особи 1, котра при здійсненні апеляційного провадження не оспорювала фактів спілкування з Особою 3 з приводу вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника податку, відсутності в неї таких повноважень, вилучення зазначених у протоколі огляду місця події $2500 та їх принесення потерпілою, однак заперечувала ініціювання передачі коштів й наполягала на провокації злочину.

Ретельно перевіривши версію сторони захисту, суд апеляційної інстанції мотивовано її відхилив, переконливо спростувавши у вироку.

При цьому апеляційний суд виходив із того, що, за показаннями Особи 3, визнаними допустимими та достовірними і судом першої інстанції, саме Особа 1 після звернення до неї потерпілої запропонувала останній вирішити за винагороду в розмірі $2500 питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур’ян». За твердженням Особи 3, з’ясувавши відсутність порушень у діяльності товариства, вона подала заяву до правоохоронних органів про вимагання хабара, а потім під контролем цих органів прийшла на роботу до Особи 1 і за її вказівкою поклала в кабінеті на стіл гроші, які обвинувачена накрила блокнотом.

Наведені потерпілою обставини суд апеляційної інстанції зіставив з іншими фактичними даними, які були предметом дослідження під час здійснення апеляційного провадження.

Так, переглянувши наявні у справі відеозаписи НС(Р)Д, апеляційний суд установив, що на них зафіксовано не тільки пропозицію 29.10.2013 з боку засудженої до Особи 3 заплатити $2500 за підтримку податковою інспекцією ТОВ «Бур’ян» та неанулювання свідоцтва платника ПДВ, а й міркування Особи 1 про привабливість цього варіанта через значно дорожче ($10000) вирішення питання з податковою поліцією. Крім того, як випливає з відеозаписів, 30.10.2013 в кабінеті Особа 1 накрила блокнотом кошти, покладені на стіл Особи 3, після чого запевнила потерпілу в подальших позитивних наслідках для товариства, попередивши про необхідність телефонувати в разі виникнення проблем.

Дослідивши протокол огляду мобільного телефону Особи 1, суд з’ясував, що засуджена неодноразово (8 разів) телефонувала Особі 3.

Відповідно до протоколів огляду місця події в кабінеті Особи 1 та під його вікном було виявлено та вилучено $2500, купюри яких збігаються за номерами з купюрами, переданих Особі 3 коштів, а також за їхньою сумою, що не заперечується в касаційній скарзі.

Разом із цим апеляційний суд узяв до уваги відомості в протоколі огляду та експертні висновки, згідно з якими спеціальна хімічна речовина в змивах із долонь Особи 1 та на вилучених під час огляду місця події купюрах за своїми властивостями та складом однакова з речовиною, якою було помічено кошти, вручені Особі 3.

Розглянуті в судовому засіданні в ході змагальної процедури докази дали змогу суду переконатися у відсутності провокації злочину, адже Особа 1 вчинила активні дії, спрямовані на заволодіння коштами, ініціювала їх передачу та визначила конкретну суму, яку бажала отримати; після покладення на стіл доларів США в обумовленому розмірі не відмовилася від свого наміру, навпаки, запевнила нібито в позитивному вирішенні питання й лише надалі, усвідомивши, що її викрито, намагалася позбутися грошей шляхом викидання через вікно, тобто приховати свою протиправну діяльність.

Також отримали належну оцінку розсекречені, досліджені з наданням доступу стороні захисту й долучені до справи за клопотанням прокурора під час перегляду вироку процесуальні документи, які слугували правовою підставою для проведення НС(Р)Д стосовно Особи 1 (клопотання слідчого про проведення негласних слідчих дій та ухвала АСК від 29.10.2013). При цьому було встановлено, що рішення про дозвіл на проведення візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю за особою розсекретили 12.04.2018.

Оскільки сторона обвинувачення вживала необхідних заходів для отримання згаданої ухвали, яку з об’єктивних причин не мала у своєму розпорядженні на стадії виконання вимог ст.290 КПК, і після розсекречення документа стороні захисту було забезпечено можливість доступу до нього, апеляційний суд обґрунтовано відхилив доводи захисників про істотне порушення цієї норми права.

Така позиція суду узгоджується з висновком Великої палати ВС, викладеним у постанові від 16.10.2019 (справа №640/6847/15-к).

Не можна визнати прийнятними і твердження сторони захисту про недопустимість як доказів матеріалів НС(Р)Д в аспекті положень ст.246 зазначеного кодексу.

За правилами ч.2 ст.246 КПК, НС(Р)Д проводяться в кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

У цій справі згідно з наявними в ній документами досудове розслідування розпочалося за фактом вимагання в Особи 3 неправомірної вигоди посадовими особами ДПІ в Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК (станом на жовтень 2013 року — тяжкий злочин). Тому слідчий мав достатньо підстав для звернення до апеляційного суду з клопотанням про проведення негласних слідчих дій, яке було задоволено.

Після проведення НС(Р)Д й установлення службових повноважень Особи 1 їй було оголошено підозру про вчинення тяжкого та невеликої тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.364, ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК.

У подальшому законом «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 №746-VII, який набрав чинності 28.02.2014, ч.3 ст.364 КК було декриміналізовано.

Однак з огляду на те, що на момент учинення діяння згадана норма права була чинною, не вбачалось і процесуальних безумовних перешкод для використання слідчими органами матеріалів НС(Р)Д як доказів винуватості Особи 1, а суд апеляційної інстанції правомірно визнав їх допустимими та поклав в основу обвинувального вироку.

Відповідно до встановленої сукупності фактів, що належать до предмета доказування в кримінальному провадженні, діяння Особи 1 апеляційним судом правильно кваліфіковано за ч.2 ст.15 і ч.1 ст.190 КК.

У частині доведеності винуватості Особи 1 та законності її засудження за закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою вирок суду апеляційної інстанції не суперечить вимогам ст.370 КПК.

Твердження захисників про необґрунтованість посилання в обвинувальному вироку на постанову ОАСК як на доказ протиправності дій податкових органів стосовно ТОВ «Бур’ян» не є слушними. Наведені в касаційних скаргах із цього питання аргументи є непереконливими, а обставини, на які посилається сторона захисту, не впливають на висновок суду про винуватість Особи 1 та на справедливість її засудження і, виходячи з положень ст.412 КПК, не можуть слугувати підставами для скасування оспорюваного рішення.

Разом з тим Суд погоджується з доводами скаржників про неправомірність посилання у вироку на показання свідка Особи 5 як на доказ винуватості засудженої.

Згідно з положеннями ч.2 ст.23, ч.4 ст.95 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом; суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК.

Натомість при здійсненні апеляційного провадження свідок Особа 5 не допитувався, і з огляду на наведені законодавчі приписи було відмовлено в задоволенні клопотання про дослідження показань, які він давав у суді першої інстанції.

Отже, використання як доказу в обвинувальному вироку показань зазначеного свідка є порушенням кримінального процесуального закону. Проте його може бути усунуто шляхом зміни вироку, виключення з мотивувальної частини посилання суду на показання Особи 5, які не є єдиним і вирішальним доказом, не впливають на справедливість засудження в цілому, адже винуватість Особи 1 було встановлено на підставі сукупності інших розглянутих, належних та допустимих фактичних даних в їх взаємозв’язку.

Таке рішення колегії суддів узгоджується з практикою ВП ВС (постанова від 13.11.2019, справа №1-07/07).

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов’язкове скасування на підставі п.1 ч.1 ст.438 КПК вироку апеляційного суду й закриття кримінального провадження, про що йдеться в касаційній скарзі, при перегляді справи судом касаційної інстанції не встановлено.

Таким чином, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись стст.433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОвила:

Касаційну скаргу захисників Чернової О.О. та Бодні І.О. задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 18.03.2019 щодо Особи 1 змінити, виключити з його мотивувальної частини посилання як на доказ на показання свідка Особи 5. Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.